Freitag, 22. März 2013

Adoption für Homosexuelle, die Zweite

Vor etwas mehr als einem Monat berichtete ich hier über zwei Urteile des BVerfG und des EGMR, die sich mit speziellen Fragestellungen der Adoption von Kindern durch homosexuelle Paare beschäftigten. Damals ging es um die Sukzessiv- resp. die Stiefkindadoption. Wie RA Kaßling in seinem Blog nun schreibt, hat das AG Berlin-Schöneberg am 08. März 2013 eine Richtervorlage zur sog. gemeinschaftlichen Adoption beschlossen.

Wie auch RA Kaßling in seinem Beitrag erwarte ich hierbei keine großen Überraschungen. Dass die gemeinschaftliche Adoption durch Ehepartner zulässig ist, durch gleichgeschlechtliche Partner jedoch nicht, verstößt evident mit derselben Begründung wie in 1 BvR 3247/09 gegen Art. 3 I GG.

Spannend ist meines Erachtens nur noch, wie lange es dauern wird, bis das BVerfG diese Feststellung offiziell trifft.

Montag, 18. März 2013

„Tu es Petrus“ – Zum Rechtsinstitut der Papstwahl

Letzten Mittwoch wurde Jorge Mario Bergoglio im Konklave zum Papst der römisch-katholischen Kirche gewählt. Mit dem Verfahren des Konklaves und seiner Geschichte befasst sich der Gastbeitrag von Florian März.
 
„Extra omnes“ – alle hinaus! Mit dem feierlichen Einzug der wahlberechtigten 115 Kardinäle in die Sixtinische Kapelle begann am späten Nachmittag des 12. März 2013 das Konklave, um einen neuen Papst zu wählen. Diese Wahl fand unter strengstem Ausschluss der Öffentlichkeit und unter klar definierten rechtlichen Normen statt. Die Wahl des Bischofs von Rom stellt ein Rechtsinstitut dar, welches sich durch die Geschichte hindurch in stetigem Wandel befindet und so „die besonderen Erfordernisse des geschichtlichen und kirchengeschichtlichen Momentes“ widerspiegelt (M. Graulich in AfkKr 174 (2005), 88). 

Da der Papst „kraft seines Amtes in der Kirche über höchste, volle, unmittelbare und universale ordentliche Gewalt [verfügt], die er immer frei ausüben kann“ (c. 331 CIC), muss sichergestellt werden, dass „das vom Herrn einzig dem Petrus, dem ersten der Apostel, übertragene Amt fortdauert“ (ibid.).
 
Nach dem Rücktritt Papst Benedikts XVI., den er am 11. Februar 2013 ankündigte und der seit 28. Februar 2013 20:00 Uhr mit Beginn der Sedisvakanz (Zeitspanne und Zustand, während ein bischöflicher Stuhl nicht besetzt ist) Rechtswirksamkeit erlangte, stehen nun die Kardinäle der heiligen römischen Kirche vor einer ihrer Hauptaufgaben und höchst rechtlichen Pflicht, einen Nachfolger des Hl. Petrus zu wählen. Im Codex Iuris Canonici (CIC) von 1983, dem Gesetzbuch die Lateinische Kirche betreffend, steht in c. 332 § 2 (der alte Codex von 1917 thematisiert den möglichen Verzicht in c. 221.), dass zur Gültigkeit drei Dinge verlangt sind: Erstens, dass der Verzicht frei geschieht (renuntiatio libere fiat), zweitens hinreichend kundgemacht (rite manifestetur) und drittens, dass er nicht von irgendwem angenommen wird (non a quopiam acceptetur). Ebenso behandelt dies in c. 44 § 2 der Codex Canonum Ecclesiarum Orientalium (CCEO) von 1990, das Gesetzbuch für die Katholischen Ostkirchen. Vor allem der letzte Punkt des c. 332 § 2 CIC zeigt an, dass dieses Amt von Christus selbst eingesetzt wurde, wie es im Evangelium nach Matthäus (Mt 16, 18 ff.) überliefert wird: „Du bist Petrus, und auf diesen Felsen werde ich meine Kirche bauen [...]. Was du auf Erden binden wirst, wird auch im Himmel gebunden sein und was du auf Erden lösen wirst, wird auch im Himmel gelöst sein.“ Hier haben wir es mit ius divinum positivum zu tun, dem gesetzten göttlichen Recht, geoffenbart durch Jesus Christus, daher zeitlich und räumlich, also universal gültig und von keiner menschlichen Autorität veränderbar. 
 
Gelegentlich kam es in der Geschichte zu einem Verzicht des Papstes auf sein Amt, beispielsweise zur Zeit der Christenverfolgungen; auch der Name Benedikt IX. wird in der offiziellen Papstliste dreimal zwischen 1032 und 1045 aufgeführt. Zahlreiche Erwähnung fand in den Medien seit dem Rücktritt Benedikts XVI. eher der 1294 ebenfalls zurückgetretene und „häufig als ‚der einzige‘ unter den zurückgetretenen Päpsten bezeichnete“ (Graulich, aaO, 76) Eremit Pietro de Morrone, Papst Coelestin V. Dieser wurde nach einer langen Vakanz am 5. Juli 1294 gewählt und trat bereits am 13. Dezember desselben Jahres wieder von seinem Amt zurück. 
 
Wer wählt den Papst?
 
Im ersten Jahrtausend wurde der Bischof von Rom „von Klerus und Volk gewählt“ (A. Melloni, Das Konklave: Papstwahl in Geschichte und Gegenwart, Freiburg 2002). Die römischen Kaiser versuchten mehr und mehr Einfluss zu nehmen auf die Besetzung des römischen Bischofsstuhles, ebenso taten dies später deutsche Kaiser und Könige.
 
Nikolaus II. erließ 1059 das Papstwahldekret In nomine Domini, welches den sogenannten Kardinalbischöfen der suburbikarischen Bistümer, d.h. den Bischöfen der in Roms Umkreis gelegenen Diözesen, das Recht zur Wahl des Papstes einräumte. Seit Alexander III. im Jahr 1179 auf dem III. Laterankonzil das Dekret Licet de vitanda (siehe auch hier) veröffentlichte, besitzen allein die Kardinäle das Recht den Bischof von Rom zu wählen. Ebenso wurde damals festgelegt, dass seitdem eine Zweidrittelmehrheit zur Wahl des Papstes ausreichend sei. Die Einrichtung des Konklaves geschieht 1274 durch Papst Gregor X., der auf dem II. Konzil von Lyon hierzu das Dekret Ubi periculum promulgiert hatte. In den folgenden Jahrhunderten wurde die Papstwahl durch zwei Gefahren – einer inneren und einer äußeren  – beeinträchtigt (cf. Graulich, aaO, 87): Im Inneren durch die sogenannten Wahlkapitulationen; das waren Richtlinien, die die Kardinäle im Vorfeld einer Papstwahl schriftlich und unter Eid festlegten – quasi als Programm für die Regierung des künftigen Pontifex.
 
Von außen her wurden die Papstwähler durch das sogenannte ius exclusivae beeinflusst. Dies räumte einigen katholischen Monarchen das Vetorecht gegen die Wahl eines bestimmten Kandidaten ein. Dies geschah zum letzten Mal 1903, als Kaiser Franz Joseph durch den damaligen Erzbischof von Krakau Kardinal Puzyna ein Veto gegen Kardinalstaatssekretär Mariano Rampolla einlegte. Pius X. schaffte das Recht der Exklusive in seiner Papstwahlordnung Vacante Sede Apostolica vom 25. Dezember 1904 ab. Durch diese Apostolische Konstitution – 1922 von Pius XI. geändert durch Motu proprio Cum proxime – geschah erstmalig eine umfassende Regelung zur Wahl des Bischofs von Rom. Ihr folgt die Konstitution Vacantis Apostolicae Sedis durch Pius XII. 1945, die von Johannes XXIII. 1962 im Motu proprio Summi Pontificis electio modifiziert wurde. Paul VI. erließ zur Änderung der Ordnung der Papstwahl das Motu proprio Ingravescentem aetatem 1970 und fünf Jahre später die Konstitution Romano Pontifici eligendo
 
Die Aufgabe, für die Wahl zu sorgen, formuliert der Gesetzgeber folgendermaßen (c. 349 CIC): „Die Kardinäle der heiligen römischen Kirche bilden ein besonderes Kollegium mit der Zuständigkeit, nach Maßgabe von besonderem Recht für die Papstwahl zu sorgen.“ Es folgen einige Anmerkungen zur heute gültigen rechtlichen Grundlage für die Wahl eines neuen Pontifex Romanus, die Apostolische Konstitution Universi Dominici Gregis (UDG) vom 22. Februar 1996: Wie von seinen Vorgängern, so wurde die päpstliche Wahlordnung auch von Johannes Paul II. mit dem Gesetz über die Vakanz des Apostolischen Stuhles und die Wahl des Bischofs von Rom – so der Untertitel von UDG – neu geordnet. Vor allem sollten die Bestimmungen des CIC, des CCEO und der 1988 erlassenen Konstitution über die Römische Kurie Pastor Bonus eingearbeitet werden. Nach der Promulgation wurde UDG zweimal geändert.
 
Der Wahlmodus
 
Johannes Paul II. schloss eine Wahl per acclamationem seu inspirationem (i.e. durch allgemeine Zustimmung) aus, da sie seiner Meinung nach nicht geeignet ist, „die Überlegungen eines Wahlkollegiums zu interpretieren, das zahlenmäßig so erweitert und von seiner Herkunft her so verschieden ist“ (UDG). Auch der Wahlmodus per compromissum, wie er im CIC zu finden ist, wurde ausgeschlossen. Das wäre die Möglichkeit, dass „die Wähler in einem einstimmigen und schriftlichen Beschluss das Wahlrecht für diesen Fall auf eine oder mehrere Personen übertragen, seien diese aus ihrer Mitte oder Außenstehende, damit sie im Namen aller auf Grund dieser Vollmacht die Wahl vornehmen“ (c. 174 § 1 CIC). Diese würde erstens schwer zu bewerkstelligen sein und zweitens „eine gewisse Umgehung der Verantwortung der Wähler“ (UDG) beinhalten. Die Wahl erfolgt per scrutinium, i.e. durch eine geheime, persönliche Abstimmung, in der jeder wahlberechtigte Kardinal seine Stimme frei, sicher, bedingungslos und bestimmt (cf. c. 172 § 1 CIC) in der Weise abgibt, die die Wahlordnung UDG vorsieht.
 
Das Kardinalskollegium ist aber nicht gleich das Papstwahlkollegium: Vom aktiven Wahlrecht ausgeschlossen sind die, die bereits „vor dem Todestag des Papstes oder vor dem Tag der Vakanz des Apostolischen Stuhles“ (UDG 33) das 80. Lebensjahr vollendet haben. Die Kardinäle, die „rechtmäßig abgesetzt wurden oder mit Zustimmung des Papstes auf die Kardinalswürde verzichtet haben“ (UDG 36), sind ebenso von der Wahl ausgenommen. Bei genauerem Blick in UDG ist doch eher von einer Wahlpflicht die Rede, der die Kardinäle kraft heiligen Gehorsams nachzukommen haben, „außer, sie seien durch Krankheit oder durch einen schwerwiegenden Grund verhindert, der jedoch vom Kardinalskollegium anerkannt werden muss“ (UDG 38). 
 
In der Zeit bis zum Beginn des Konklaves kommen die Kardinäle diesem Auftrag nach, indem sie zu sogenannten Kongregationen zusammenkommen, in denen die Wahl vorbereitet und Gespräche über Dinge geführt werden, die in den verschiedenen Teilen der Welt und in der Kurie die Kirche betreffen: Es gibt eine Generalkongregation, an der alle Kardinäle teilnehmen müssen (UDG 7) und die Sonderkongregation, bestehend aus drei Kardinälen, die per Losverfahren für drei Tage ausgewählt werden, und dem Kardinal-Camerlengo (Kämmerer), der während der Sedisvakanz „im Namen und mit Zustimmung des Kardinalskollegiums [...] für alles Sorge [zu] tragen [hat], was die Umstände zum Schutz der Rechte des Apostolischen Stuhles“ (UDG 17) erfordern. 
 
Am 11. Juni 2007 erließ Benedikt XVI. das Motu Proprio De aliquibus mutationibus: Hierin wurde der Artikel 75 UDG redigiert, indem bisherige Bestimmungen abgeschafft wurden, die es nach 33 bzw. 34 (vorausgesetzt die Kardinäle beginnen schon am Tag des Eintritts in das Konklave) Wahlgängen ohne Erfolg den Kardinälen erlaubte, mit absoluter Mehrheit zu beschließen, für die Wahl die erforderliche Stimmenanzahl auf die absolute Mehrheit zu senken (cf. Graulich, aaO, 94) oder eine Stichwahl „zwischen den beiden Namen [durchzuführen], die beim unmittelbar vorhergehenden Wahlgang den größten Stimmenanteil erhalten hatten“ (UDG 75). Dabei wäre dann auch nur die absolute Mehrheit erforderlich (cf. ibid.). Dr. Markus Graulich SDB, seit 2009 deutsches Mitglied des Richterkollegiums des päpstlichen Gerichtshofes der Römischen Rota, schreibt in seinem Artikel „Die Vakanz des Apostolischen Stuhls und die Wahl des Bischofs von Rom – Zwei Rechtsinstitute in der Entwicklung“ (aaO), dass durch diese Regelung, von der Zweidrittelmehrheit abzuweichen, „die Wahl des Papstes nicht vor Manipulationen geschützt ist und ein so gewählter Papst u.U. mit einer gewissen Gegnerschaft in der Kirche rechnen müsste“ (Graulich, aaO, 94). Papst Benedikt ersetzte die Regelung durch „die traditionelle Norm der immer notwendigen qualifizierten Mehrheit“ von mindestens zwei Dritteln der Stimmen, auch bei einer möglichen Stichwahl. Falls die Anzahl der anwesenden und wählenden Kardinäle nicht durch drei teilbar sein sollte, ist zur Gültigkeit eine Stimme mehr erforderlich (cf. UDG 62).
 
Sechs Tage vor seinem Rücktritt erließ Benedikt XVI. am 22. Februar noch das Motu proprio Normas nonnullas, wodurch in 15 der 92 Artikel von UDG kleinere Änderungen vorgenommen wurden. Hier sei beispielsweise angeführt: Es ist nun dem Kardinals-kollegium überlassen, den Beginn des Konklaves auch bereits vor dem 15. Tag nach Eintritt der Sedisvakanz anzusetzen, vorausgesetzt, dass die Anwesenheit aller wahlberechtigten Kardinäle feststeht. Neben den Kardinälen müssen auch alle an der Vorbereitung und Durchführung der Wahl Beteiligten (der Sekretär des Kardinalkollegiums, der Päpstliche Zeremonienmeister, acht Zeremoniare, zwei Ordensleute der Päpstlichen Sakristei, Ordensleute verschiedener Sprache zur Abnahme der Beichte, zwei Ärzte für eventuelle Notfälle; cf. UDG 46) sich zur absoluten Geheimhaltung verpflichten, indem sie einen Eid sprechen und unterschreiben. Neu ist hierbei, dass sofort die dem Apostolischen Stuhl vorbehaltene Exkommunikation als Tatstrafe eintritt, wenn eine Übertretung und Verletzung der Verschwiegenheit vonseiten derer geschieht, die sich neben den Kardinälen im Konklave befinden. UDG sah noch vor, dass „eine Übertretung [...] zu jenen geistlichen und kanonischen Strafen führen wird, die der künftige Papst anzuwenden gedenkt“ (UDG 48). Auch beim Gebrauch von Aufnahme- oder audiovisuellen Sendegeräten, die eine Geheimhaltung gefährden würden, tritt die o.g. Tatstrafe ein. Deswegen sollen unter „Zuhilfenahme der Erfahrung zweier vertrauenswürdiger Techniker“ besonders die Sixtinische Kapelle und die umliegenden Räumlichkeiten vor Verletzungen der Geheimhaltung bewahrt bleiben (cf. UDG 55). 
 
Die größten Spekulationen rankten sich darum, wer tatsächlich gewählt wird. Erwartungen waren hoch und Forderungen sind zahlreich. Doch bei dieser Art von Wahl „geht es nicht um Sympathie oder Antipathie, nicht um Begünstigungen oder den eigenen Vorteil.“ Vielmehr sollen die Wähler „ihre Stimme [...] demjenigen auch außerhalb des Kardinalskollegiums geben“ (UDG 83), der ihrer Ansicht nach geeignet ist für die Leitung der Gesamtkirche und zum Nutzen aller. Das passive Wahlrecht besitzt nicht jeder katholische Mann, sondern jeder katholische Mann, der getauft, gefirmt, zölibatär lebend oder verwitwet ist, also in der Lage ist, die Weihe zum Bischof zu empfangen (cf. c. 332 § 1 CIC). Die Priesterweihe als Kriterium wird nicht genannt.
 
Florian März studiert Katholische Theologie und arbeitet als Studentische Hilfskraft beim Fach Kirchenrecht an der Katholisch-Theologischen Fakultät der Universität Augsburg.

Donnerstag, 14. März 2013

Autor fremdgegangen

Dem eigenen Blog fremdgegangen bin ich, indem ich den ersten studentischen Beitrag für den JuWiss-Blog geschrieben habe. Der heute veröffentlichte Artikel „Londons oder Straßburgs Rechte? Großbritannien und der EGMR“ widmet sich der Frage, wie britische Gerichte die Rechtsprechung des EGMR bei der Interpretation der Rechte der Europäischen Menschenrechtskonvention berücksichtigen, und argumentiert, dass britische Grundrechte den Dialog zwischen den Gerichten unterstützen könnten.

Mittwoch, 6. März 2013

Parlamentssouveränität und der Human Rights Act: Wer hat das letzte Wort im Vereinigten Königreich?

„Das letzte Wort“ lautete das Thema der Assistententagung Öffentliches Recht in Bern Anfang Februar. Es betrifft eine der bedeutendsten Fragen des Verfassungsrechts: Wer hat das letzte Wort in der Demokratie? Der Gesetzgeber oder ein (Verfassungs)Gericht?
 
Der Grundsatz der Parlamentssouveränität
 
Im Vereinigten Königreich ist die Antwort auf die Frage nach dem letzten Wort stets klar gewesen: Gesetze des Parlaments sind die höchste Form von Recht und können von den Gerichten nicht überprüft werden. Der bedeutende Verfassungsjurist Albert Venn Dicey hat den Grundsatz der Parlamentssouveränität (parliamentary sovereignty) mit folgenden Worten ausgedrückt:
Parliament [...] has, under the English constitution, the right to make or unmake any law whatever; and, further, no person or body is recognised by the law of England as having a right to override or set aside the legislation of Parliament.
Die Parlamentssouveränität hat also sowohl eine positive als auch eine negative Seite. Positiv ausgedrückt kann das Parlament Gesetze jeglichen Inhalts verabschieden. Jedes formelle Gesetz, das das Parlament (genauer die Queen-in-Parliament, bestehend aus House of Commons, House of Lords und Queen) erlässt, ist gültiges Recht. Ein höher stehendes (Verfassungs)Recht, etwa mit Grundrechten, gibt es nicht. Der negative Aspekt der Parlamentssouveränität betrifft die richterliche Kontrolle. Gerichte müssen die Gesetze anwenden und können kein Gesetz als nichtig (ultra vires) verwerfen.
 
Die Gesetzgebung des Parlaments unterliegt jedoch einer Einschränkung: Parliament cannot bind its successors. Das Parlament kann nachfolgende Parlamente nicht binden. Anders ausgedrückt: Das jeweils aktuelle Parlament ist nicht durch die Gesetze vorangegangener Parlamente gebunden. Erließe etwa das Parlament von 2013 ein Gesetz A, dessen Regelung X besagt, dass das Gesetz nur mit einer Zwei-Drittel-Mehrheit im House of Commons und im House of Lords geändert werden kann, so wäre ein späteres Parlament daran nicht gebunden. Das Parlament von 2015 könnte mit einfacher Mehrheit das Gesetz B zur Änderung des Gesetzes A erlassen. Das spätere Gesetz B würde dem früheren Gesetz A vorgehen, da dessen Regelungen, inklusive der Regelung X, durch das spätere Gesetz B implizit widerrufen worden sind (Lehre vom implied repeal). Diese orthodoxe Sicht der Parlamentssouveränität wird nach der Terminologie von HLA Hart als continuing im Gegensatz zur self-embracing parliamentary sovereignty bezeichnet.
 
Menschenrechte für die Insel
 
Durch den Human Rights Act 1998 wurde jedoch vor einigen Jahren eine Möglichkeit zur richterlichen Kontrolle von Parlamentsgesetzen eingeführt. Im Zuge der Verfassungsreformen der ersten Blair-Regierung wurden mit dem Human Rights Act die Rechte der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) ins britische Recht übernommen. Das Gesetz regelt die Interpretation und Anwendung der Konventionsrechte; im Anhang werden die Konventionsrechte (außer Art. 13, der weggelassen wurde) wörtlich aus der EMRK übernommen. Nach section 6 des Human Rights Act handeln Behörden, inkl. Gerichte, rechtswidrig, wenn ihr Handeln gegen Konventionsrechte verstößt. Section 2 verpflichtet die Gerichte, bei der Interpretation der Konventionsrechte die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Straßburg (EGMR) zu berücksichtigen. Dies wurde von den Gerichten zunächst so ausgelegt, dass sie eine Pflicht haben, der Rechtsprechung des EGMR zu folgen (mirror principle). Nach expansiven Entscheidungen, dass die britischen Gerichte beim Menschenrechtsschutz über die EGMR-Rechtsprechung hinausgehen dürfen und ihr auch dann zu folgen haben, wenn sie mit ihr nicht einverstanden sind, wurde in den jüngsten Entscheidungen ein sehr restriktiver Kurs gefahren. Die britischen Gerichte dürfen Straßburg die Gefolgschaft verweigern, solange es keine Entscheidung der Großen Kammer gibt; ob sie noch über den EGMR hinausgehen dürfen, ist fraglich. Behandelten die britischen Gerichte die EGMR-Rechtsprechung also zunächst eher als Minimum des Menschenrechtsschutzes, scheinen sie nun dabei zu sein, sie zum Maximum zu wandeln.
 
Für unsere Frage nach dem „letzten Wort“ sind nun diejenigen Vorschriften des Human Rights Act bedeutend, die sich mit der Überprüfung von Gesetzen befassen. 
 
Verfassungsdialog zwischen Parlament und Gerichten
 
Die Kontrolle von Parlamentsgesetzen nach dem Human Rights Act erfolgt zweistufig. Wenn eine gesetzliche Regelung gegen ein Konventionsrecht verstößt, hat das Gericht nach section 3 zunächst die Pflicht, das Gesetz – soweit möglich – konventionskonform zu interpretieren. Ist dies nicht möglich, kann das Gericht die Unvereinbarkeit des Gesetzes mit dem Konventionsrecht mit einer sog. declaration of incompatibility nach section 4 feststellen. Die declaration of incompatibility lässt jedoch die Geltung des Gesetzes unberührt und ist für die Parteien des konkreten Rechtsstreits nicht bindend.
 
Die Intention bei Erlass des Human Rights Act war es, den Grundsatz der Parlamentssouveränität zu wahren. Parlamentsgesetze können weiterhin nicht von den Gerichten für nichtig erklärt werden. Die letzte Entscheidung bleibt beim Gesetzgeber. In Fällen konventionskonformer Interpretation nach section 3 steht es dem Parlament frei, eine ausdrücklich konventionswidrige Regelung zu erlassen. Bei einer declaration of incompatibility bleibt es dem Parlament überlassen, zu entscheiden, ob es das Gesetz in Übereinstimmung mit der EMRK ändern möchte oder nicht.
 
Doch der Human Rights Act betritt neues verfassungsrechtliches Territorium, indem er die richterliche Überprüfung von Gesetzen vorsieht und so den Gerichten erlaubt, den Gesetzgeber auf Konventionsverstöße hinzuweisen. Der Human Rights Act installiert damit einen Verfassungsdialog zwischen Parlament und Gerichten. Ein Verfassungsdialog entsteht, wenn es der Legislative offen steht, eine gerichtliche Grundrechtsentscheidung im normalen Gesetzgebungsverfahren rückgängig zu machen, zu verändern oder zu umgehen. Das Parlament kann auf die Gerichtsentscheidung reagieren und berücksichtigt bei seiner legislativen Entscheidung die Erwägungen des Gerichts. Den Grundrechten wird somit beim Gesetzgebungsprozess größere Aufmerksamkeit zuteil. Gleichzeitig ist jedoch gewährleistet, dass die letzte Entscheidung beim demokratisch gewählten Gesetzgeber liegt. Der Verfassungsdialog soll es ermöglichen, die beste Antwort auf die Frage nach Weite und Anwendung der Grundrechte zu finden, indem die jeweiligen institutionellen Eigenschaften von Gerichten und Parlament genutzt werden.
 
Im Vereinigten Königreich können die Gerichte entweder nach section 3 eine konventionskonforme Interpretation vornehmen oder nach section 4 das Parlament durch eine declaration of incompatibility auf die Konventionswidrigkeit hinweisen. In beiden Fällen bleibt die letzte Entscheidung dem Gesetzgeber vorbehalten, bei der jedoch die Argumentation des Gerichts eine nicht unwesentliche Rolle spielt. Die Ausgestaltung des Human Rights Act soll die Vorteile der jeweiligen Eigenschaften von Gerichten und Parlament nutzbar machen. Bei section 3 liegt der Schwerpunkt auf den Gerichten, indem die konventionskonforme Interpretation es den Gerichten erlaubt, Übereinstimmung mit den Konventionsrechten unmittelbar herzustellen. Alison Young (Parliamentary Sovereignty and the Human Rights Act, Oxford 2009, S. 132-138) hat drei Funktionen identifiziert, die die Gerichte besser als das Parlament ausfüllen können und die deshalb die Anwendung von section 3 rechtfertigen. Erstens sind die Gerichte besser geeignet, die Rechte von Minderheiten gegen die demokratische Mehrheit zu schützen. Nicht nur in Großbritannien kann man dabei etwa an Asylbewerber, Gefangene und Terrorverdächtige denken. Zweitens sind Gerichte besser in der Lage, langjährige Rechtsprinzipien zu wahren. Ihre Entscheidungsfindung ist spezifisch darauf ausgerichtet, den Umfang bestehender Rechte festzustellen, während das Parlament eher damit befasst ist, aktuelle Angelegenheiten zu regeln. Drittens sind Gerichte besser geeignet, Rechte auf spezifische Fakten anzuwenden. Gerichte entscheiden Einzelfälle, wohingegen das Parlament Entscheidungen über abstrakt-generelle Prinzipien trifft.
 
Die britischen Gerichte nehmen das Recht zur konventionskonformen Interpretation nach section 3 relativ weitgehend in Anspruch. Die Regeln dazu finden sich in der Entscheidung Ghaidan v Godin-Mendoza. Zwar sollen Gesetze nur konventionskonform interpretiert werden, soweit es möglich ist. Jedoch wenden die Gerichte section 3 nicht nur an, wenn die gesetzliche Formulierung mehrere Deutungen zulässt. Vielmehr verwenden die Gerichte section 3 auch gegen die eindeutige Bedeutung des Gesetzes und gegen die gesetzgeberische Intention. Zwei Grenzen sind den Gerichten indes gesetzt. Erstens ist eine konventionskonforme Interpretation nicht möglich, wenn sie die grundlegende Regelung des Gesetzes zunichte machen würde, wenn sie also der grundlegenden Stoßrichtung des Gesetzes zuwiederliefe. Zweitens sollen die Gerichte section 3 dann nicht anwenden, wenn sie damit eine Entscheidung träfen, für die sie institutionell nicht ausgerüstet sind. Dies ist etwa der Fall, wenn zwischen mehreren konventionskonformen Möglichkeiten gewählt werden müsste, wenn die Entscheidung große praktische Auswirkungen hätte oder wenn die Entscheidung eine komplexe soziale und politische Frage betrifft. In diesen Fällen ist das Parlament institutionell besser geeignet, durch öffentliche Debatten und Anhörungen von Experten und betroffenen Bevölkerungskreisen eine Entscheidung zu treffen. In diesen Fällen ist deshalb eine declaration of incompatibility nach section 4 vorzugswürdig.
 
Eine solche declaration of incompatibility hat den Nachteil, dass sie dem Bürger im konkreten Prozess nicht zu seinem Recht verhilft. Sie ist deshalb vom EGMR nicht als wirksamer innerstaatlicher Rechtsbehelf (effective remedy) im Sinne von Art. 35 EMRK anerkannt. Der Verfassungsdialog führt jedoch dazu, dass sich das Parlament mit dem konventionswidrigen Gesetzeszustand befasst. In der Tat wurde bisher noch jede declaration of incompatibility vom Parlament umgesetzt.
 
Der Human Rights Act 1998 hat also mittels des Modells des Verfassungsdialogs einen Schutz für die Rechte der EMRK im Vereinigten Königreich eingeführt, ohne den demokratisch gerechtfertigten Grundsatz der Parlamentssouveränität in Frage zu stellen. Doch andere Entwicklungen haben die Parlamentssouveränität nicht unangetastet gelassen.
 
Was bleibt von der Parlamentssouveränität?
 
Nach den Entscheidungen in Factortame und Jackson erscheint der Status der Parlamentssouveränität fraglich. In Factortame bestätigte das House of Lords als damals noch höchstes Gericht des Vereinigten Königreichs (inzwischen wurde es vom Supreme Court abgelöst) den Anwendungsvorrang des EU-Rechts vor britischen Gesetzen. Ein impliziter Widerruf (implied repeal) des European Communities Act 1972, durch den EU-Recht Geltung im Vereinigten Königreich erlangt, ist damit nicht mehr möglich. In Jackson bestätigte es die Gültigkeit von Gesetzen, die im Gesetzgebungsverfahren der Parliament Acts 1911/1949 ohne Zustimmung des House of Lords erlassen wurden. Das Parlament hat damit wirksam den eigenen Gesetzgebungsprozess geändert, was der continuing parliamentary sovereignty widerspricht.
 
Wer nicht so weit gehen möchte, den Grundsatz der Parlamentssouveränität für nicht mehr gültig zu halten, muss versuchen, die beiden Entscheidungen anders zu bewerten. Diese Bewertung fällt unterschiedlich aus, je nachdem, ob man die Parlamentssouveränität für eine Regel des common law, d.h. des Richterrechts, oder für die Hartsche rule of recognition des britischen Rechtssystems hält. Vertreter der ersten Ansicht sehen die Entscheidungen als Änderung einer Regel des common law, zu der Gerichte nach britischem Verfassungsrecht berechtigt sind, und als Wechsel von der continuing zur self-embracing sovereignty. Nach der zweiten Ansicht hat das House of Lords in beiden Entscheidungen politische Fakten anerkannt und deshalb die rule of recognition in einer Art rechtlicher Revolution geändert.
 
Auch das obiter dictum von Lord Justice Sir John Laws in der Thoburn-Entscheidung widerspricht der orthodoxen Lehre der Parlamentssouveränität. Laws entwirft eine Art Hierarchie von Parlamentsgesetzen. „Verfassungsgesetze“ (constitutional statutes) sind solche Gesetze, die die grundlegende rechtliche Beziehung von Bürgern und Staat oder den Umfang von Grundrechten regeln. Diese Gesetze, zu denen etwa die Bill of Rights 1689, der European Communities Act 1972 und der Human Rights Act 1998 zählen, sollen praktisch immun gegen einen impliziten Widerruf (implied repeal) sein. Damit ein späteres Gesetz einem entgegenstehenden „Verfassungsgesetz“ vorgeht, muss dies der nicht nur durch Interpretation erlangte, sondern ausdrückliche Wille des Gesetzgebers sein. Damit scheinen diese „Verfassungsgesetze“ vor leichtfertiger Änderung besonders geschützt zu sein.
 
Letztes Wort vorbehalten
 
Der Grundsatz der Parlamentssouveränität ist in den letzen beiden Jahrzehnten erheblich beschränkt worden. Das Recht zur letzten inhaltlichen Entscheidung liegt aber nach wie vor beim Parlament. Ob die Gerichte trotzdem im Notfall einmal so weit gehen würden, ein Gesetz aufgrund seines Inhalts unangewendet zu lassen, ist eine offene Frage. Bereits Sir Ivor Jennings hatte gemutmaßt, dass bestimmte Grundsätze des common law einem Parlamentsgesetz vorgehen könnten. Lord Hope hat in der AXA-Entscheidung 2011 die Meinung vertreten, dass die Gerichte die Pflicht haben, die rule of law zu schützen, und deshalb extreme Gesetzgebung, etwa ein Gesetz, das gerichtlichen Rechtsschutz (judicial review) abschafft, nicht als Recht anerkennen sollen. Tatsächlich ist das Beispiel von Lord Hope gar nicht abwegig, versuchte doch die Labour-Regierung 2003 mit dem Asylum und Immigration Bill die gerichtliche Kontrolle von fast allen Asylentscheidungen abzuschaffen. Auch wenn also weiterhin das britische Parlament das letzte Wort hat, ist es nicht ausgeschlossen, dass es eines Tages zu dem kommt, was Jennings unter Berufung auf Sir Edward Coke so ausgedrückt hat:
A judge would do what a judge should do.