Dienstag, 31. Juli 2012

Richtig zitieren – keine leichte Nummer

Als ich mir kürzlich Kommunalrecht anschaute, warf ich auch einen Blick in die Hauptsatzung meiner Heimatstadt Günzburg. Darin erregte unter anderem § 6a meine Aufmerksamkeit. Dort heißt es:
Alle ehrenamtlich tätigen Gemeindebürger erhalten auf Antrag Verdienstausfallentschädigung nach Maßgabe des Art. 20 a Abs. 1 Ziff. 1 Gemeindeordnung.
Dieses auf die Gemeindeordnung (GO) verweisende Normzitat enthält gleich mehrere Fehler. Der erste ist nur ein kleiner, kann einem aber durchaus auffallen, wenn man nach Art. 20a GO sucht.  Zwischen der Zahl und dem Buchstaben steht nämlich korrekterweise kein Leerzeichen. Art. 20a GO wurde vom bayerischen Gesetzgeber als neue Norm zwischen Art. 20 und Art. 21 GO eingefügt. 20a ordnet also als einheitliche Ordnungszahl den Artikel ins Gesetz ein.

Nun wollte ich eigentlich darüber schreiben, dass Ziffer eine falsche Bezeichnung für eine laufende Nummer ist. Aber wenn ich mir Art. 20a Abs. 1 GO anschaue, stehe ich vor einem Rätsel:
(1) Ehrenamtlich tätige Personen haben Anspruch auf angemessene Entschädigung. Das Nähere wird durch Satzung bestimmt. Auf die Entschädigung kann nicht verzichtet werden. Der Anspruch ist nicht übertragbar.
Ich seh da gar keine laufende Nummern, nur Sätze. Abs. 1 S. 1 kann von der Verweisung nicht gemeint sein, dort geht es um Entschädigung. Den Verdienstausfall regelt hingegen Abs. 2. § 6a der Hauptsatzung enthält da offensichtlich einen Redaktionsfehler. Ob das nur in der PDF-Version, sondern auch im Original so drinsteht, weiß ich nicht.

Aber auch ein Normzitat der Form Art. 20a Abs. 2 Ziff. 1 GO wäre falsch. Denn laufende Nummern sind Nummern, keine Ziffern. Professor Volker Rieble von der LMU München weist bei seinen sehr empfehlenswerten Ausführungen zum wissenschaftlichen Arbeiten darauf hin:
Ziffern sind Zahlzeichen von 0 bis 9 ohne Ordnungsfunktion!
Laufende Nummern in Rechtsnormen sind deshalb immer als Nummer (Nr.) zu bezeichnen. Eine Nr. Ziffer 14 beispielsweise kann es schlichtweg nicht geben. Ebenso muss es bei Kommentarzitaten Randnummer und nicht Randziffer heißen.

Normverweisungen sind ja ohnehin schon nicht ganz unproblematisch. Was aber die rechtlichen Konsequenzen einer sinnentstellend falschen Verweisung wie in § 6a sind, habe ich mir noch nicht überlegt. Vermutlich wird das dann einfach im eigentlich gewünschten Sinn des Normgebers ausgelegt, wie ich es oben getan habe. Gut ausschauen tut es aber trotzdem nicht.

So, und jetzt bin ich gespannt, warum das alles in der Praxis keine Rolle spielt.

Latein im Recht XX

Nemo judex in sua causa.
 Niemand sei Richter in eigener Sache. Siehe heute § 22 Nr. 1 StPO und § 41 Nr. 1 ZPO.

Sonntag, 29. Juli 2012

Andere Länder, andere Sitten

Hier hatte ich (sehr) kurz in das deutsche Notwehrrecht eingeführt. Was ich dabei jedoch vergessen hatte zu erwähnen und nicht zu Missverständnissen führen soll: Die Notwehr wird beileibe nicht in allen Ländern so gesehen. Auch wenn man in Deutschland ganz selbstverständlich vom bereits angesprochenen Grundsatz vim vi repellere licet ausgeht (vgl. etwa den Katzenkönig, der bei einem Beispielsfall schreibt: Dürfte O den T hier nicht schlagen, so wäre er von Gesetzes wegen gezwungen, die Eigentums- und Gewahrsamsverletzung durch O dulden. Das kann nicht richtig sein.). In den USA würde man an sich mit einer solchen Rhetorik zuerst auf Unverständnis stoßen.

Dort herrscht überwiegend immer noch die duty to retreat vor, auch wenn sich diese in einigen Bundesstaaten im Rahmen der stand-your-ground-Gesetzgebung in letzter Zeit umkehrt, was von vielen Bürgerrechtlern abgelehnt wird (weil übermäßiger Schusswaffengebrauch befürchtet wird). Aber auch damit ist self-defense nur zulässig, wenn sie resonable ist. Dass das der Fall ist, muss übrigens der Angeklagte beweisen. Anders als oft in den Medien behauptet (wenn die stand your ground laws kritisiert werden) sind die Vereinigten Staaten also kein Land, das zu geringe Ansprüche an den Rechtfertigungsgrund der Notwehr stellen würde.

Sogar in einem unserer direkten, noch dazu teilweise deutschsprachigen, Nachbarn, der Schweiz, ist nach § 15 des Schweizerischen StGB nur diejenige Gewalt durch Notwehr gedeckt, welche den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abwehrt.

Was ich damit nur sagen will: Bevor man auf Reisen geht, immer auch ein wenig über das Strafrecht des Ziellandes informieren. Der Rat gilt besonders für Juristen, da den meisten Menschen in Deutschland an sich nicht klar ist, dass Notwehr bei uns nicht verhältnismäßig sein muss - dem Juristen hingegen schon. Das diese bekannte Rechtslage dann nur in Deutschland gelten soll, ist uns dagegen nicht sofort eingängig.

[Update: Da ich gerade im Russischen Strafgesetzbuch geschmökert habe, wollte ich noch auf dessen Art. 37ff. verweisen (hier eine englische Übersetzung) welcher die notwendige Verteidigung gestattet. Unter Nr. 2 heißt es dann sogar noch, dass nur offensichtlich in einem Missverhältnis zu Charakter und Gefahr eines Angriffes stehende Verteidigungshandlungen nicht erlaubt sind.]

Blog-Auswahl KW 30


Was ist eigentlich ... Bildungsurlaub?

Warum frage er denn solche Sachen? Schon aus dem Wortsinn ergibt sich doch recht klar: Das ist Urlaub, der nicht nur aus täglichem faulem Strandgelage besteht, sondern in dem es um die Bildung geht. Das höchste Gut in der Wissensgesellschaft! Der gemeine angestellte Wissensarbeiter tut in seinem Urlaub heutzutage ja kaum noch etwas anderes, mögen Sie einwenden.

Damit keine Missverständnisse aufkommen: Ja, das mag man tun und auch so nennen. Aber der Bildungsurlaub, um den es mir geht, ist sogar gesetzlich geregelt (in Bayern selbstverständlich nicht - wo kämen wir denn da hin)!

Dieser Bildungsurlaub findet seine Grundlagen in internationalen Anstrengungen, mithin gäbe es ihn ohne den Friedensvertrag von Versailles nicht einmal. Aber der Reihe nach.

Wie allgemein bekannt sein dürfte, dauerte der Erste Weltkrieg von 1914 bis 1918. Formal beendet wurde er durch die Pariser Vorortverträge (mit dem Friedensvertrag von Versailles) 1919. Auch Teil der Pariser Vorortverträge war die Begründung des Völkerbundes, den bereits Woodrow Wilson in seinem 14-Punkte-Plan 1918 gefordert hatte, um nach den Schrecken des Großen Krieges dauerhaft Frieden und Gerechtigkeit in der Welt herzustellen. Durch Teile der Verträge wurde die ILO als ständige Einrichtung des Völkerbundes etabliert. ILO steht für International Labor Organization, und sie sollte sich für eine Vereinheitlichung des Rechts und Errichtung von Standards in den Mitgliedsstaaten einsetzen, welche der besseren Beachtung grundlegender Arbeitsrechte und der Idee der sozialen Gerechtigkeit dienen. Mit Gründung der Vereinten Nationen nach dem Zweiten Weltkrieg 1946 wurde die ILO als Sonderorganisation der UNO aufgenommen, und setzte dort ihre Arbeit fort.

Die ILO werkelte also herum, und irgendwann (genauer: am 24. Juni 1974, in Kraft getreten am 23. September 1976) erblickte Konvention Nr. 140 mit dem Titel Paid Educational Leave das Licht der Welt. Die Bundesrepublik ratifizierte das Abkommen am 30. November 1976 und hat es auch bisher nicht aufgekündigt (s. Art. 14 der Konvention Nr. 150). Nach Willen der Konvention Nr. 140 soll jedem Arbeiter und Angestellten eine bestimmte, bezahlte Zeit für arbeitsbezogene Bildung, Allgemeinbildung und Bildung im sozialen, gewerkschaftlichen oder politischen Bereich zur Verfügung zu stellen. In den vergangenen 36 Jahren ist der Bundesgesetzgeber leider nicht dazu gekommen, ein solches Gesetz, dass diese Rechte der arbeitenden Bevölkerung zugänglich macht, zu verabschieden (wahrscheinlich war er zu sehr beschäftigt, ein verfassungsgemäßes Wahlrecht hinzubekommen).

Die meisten Länder haben sich dagegen nicht lumpen lassen und 5 oder 6 Tage pro Jahr (evtl. vorhandene Kumulierungsmöglichkeiten ausgenommen) für einen solchen Bildungsurlaub bei anerkannten Veranstaltern von Bildungsreisen (zur Anerkennung als solche oder für die einzelnen Veranstaltungen müssen diese idR ein Verwaltungsverfahren durchlaufen) zur Verfügung gestellt. In Bayern, Baden-Württemberg, Sachsen und Thüringen existiert bisher kein solches Gesetz.

Besonders viele Menschen nehmen den Anspruch allerdings nicht wahr. Nach der Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage der Grünen (BT-Drs. 17/4786) werden statistische Daten zwar nicht flächendeckend erhoben, nicht mehr als 1-3% der Anspruchsberechtigten nehmen jedoch überhaupt Bildungsurlaub.

Ich hätte ja auch gerne bezahlt freigestellt von meinem Arbeitgeber für diesen Eintrag recherchiert. Aber erstens wohne ich in Bayern und zweitens denke ich, dass man fürs Gehalt auch hin und wieder mal zur Arbeit gehen sollte, so dass diese Möglichkeit leider nicht bestand.

Aber zumindest der werte Leser, welcher in seinen Sommerferien auf diesen Beitrag gestoßen ist, kann sich nun brüsten, mal wieder ein wenig für die Allgemeinbildung getan zu haben. Und das ganz ohne Schaden für das BIP.

Donnerstag, 26. Juli 2012

Herr Krings und das Wahlrecht

Das Urteil bestätigt damit im Kern die von der christlich-liberalen Koalition getroffene Lösung.
Das meint Günter Krings (CDU) zum Urteil des BVerfG zum neuen Wahlrecht. Da hat Herr Krings wohl was falsch verstanden.

Aber Dr. Günter Krings, der „von Beruf“ Jurist ist (was sonst?), ist ja in Sachen Wahlrecht schon öfter durch lustige Aussagen aufgefallen. So meinte er doch tatsächlich, das neue Wahlrecht habe den Effekt des negativen Stimmgewichts beseitigt. Im Mathematikunterricht hat er wohl nicht aufgepasst. Seine Folgerung lautete deshalb im September 2011:
Damit haben wir haben wir (sic!) ein gültiges und verfassungskonformes Wahlrecht.
Tja, haben wir eben nicht. Was passiert, wenn Leute wie Günter Krings Gesetze machen, hab ich gestern beschrieben. Weitergehende Beschreibungen verkneife ich mir an dieser Stelle.

Mittwoch, 25. Juli 2012

Das Versagen des Gesetzgebers

„Ernüchternd“ nannte Bundesverfassungsgerichtspräsident Andreas Voßkuhle das Resultat der Wahlrechtsänderung in der heutigen Urteilsverkündung zum Bundeswahlgesetz. Die Entscheidung hat mein Kollege hier dargestellt. Über die Hintergrunde habe ich im Januar geschrieben.

Drei Jahre hatte das Bundesverfassungsgericht dem Bundestag Zeit gegeben, ein verfassungsmäßiges Wahlrecht zu erlassen. Doch in Berlin nahm man sich viel Zeit. Eine wichtige Entscheidung solle nicht übereilt gefällt werden, hieß es. So wurde die Frist zum 30. Juni 2011 nicht eingehalten. Erst am 3. Dezember 2011 trat die Änderung des Bundeswahlgesetzes in Kraft.

Das Ergebnis war in der Tat ernüchternd. Der Effekt des negativen Stimmgewichts wurde nicht beseitigt, wie etwa wahlrecht.de öffentlich dargelegt hat (insb. zur Nutzlosigkeit der Listentrennung). Damit stand der Gesetzesänderung die Verfassungswidrigkeit auf der Stirn geschrieben. Da half auch der Versuch des Bundesinnenministeriums, alles schön zu rechnen, nichts. Der Auftrag des BVerfG wurde nicht umgesetzt. Das hat Karlsruhe heute deutlich klargemacht.

Zu begrüßen ist auch, dass die Regelung der Überhangmandate in § 6 Abs. 5 BWahlG für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt wurde. Nach einer ersten Lektüre des Urteils lassen sich hier zwei Kernaussagen entnehmen.

1. Die Überhangmandate sind unbeschränkt an der Erfolgswertgleichheit zu messen und als Einschränkung dieser Gleichheit rechtfertigungsbedürftig. Der Zweite Senat meint, damit auch in der Tradition der tragenden Richter der 4:4-Entscheidung zu den Überhangmandaten von 1997 zu stehen (Rn. 122). Die vier tragenden Richter haben sich 1997 ebenso auf die ständige Rechtsprechung des BVerfG berufen, sind von dieser aber tatsächlich abgewichen (Backhaus, DVBl. 1997, 737). So haben sie die Wahlsystembestimmung nur einer Erfolgschancengleichheit, nicht der Erfolgswertgleichheit unterworfen. Dieser Wahlsystembestimmung haben sie sodann neben der Entscheidung für Mehrheits- oder Verhältniswahlrecht auch das Sitzzuteilungsverfahren zugeordnet

Damit hängt auch die 2. Aussage zusammen: Die Bundestagswahl hat den Grundcharakter einer Verhältniswahl. Ob eine Wahlrechtsregelung im Sinne der tragenden Richter von 1997 zur Wahlsystembestimmung zählt, wird anhand der gesetzlichen Ordnung festgestellt. Dabei ist eine Differenzierung zwischen Systembestimmung und Systemausgestaltung aber unmöglich (Backhaus, a.a.O.). Der Zweite Senat hat nun klargemacht, dass die Bundestagswahl insgesamt den Grundcharakter einer Verhältniswahl hat. Dieser Grundcharakter darf durch eine Wahlrechtsregelung nicht aufgehoben werden.

Damit sind auch die Überhangmandate ab einer gewissen Anzahl verfassungswidrig. Diskussionswürdig erscheint mir noch, ob die ausgleichslosen Überhangmandate wirklich durch die Ziele der personalisierten Verhältniswahl gerechtfertigt sind. Schließlich könnte man bei der Erforderlichkeit einwenden, dass Überhangmandate, die durch weitere Mandate ausgeglichen werden, ein milderes Mittel sind. Das Bundesverfassungsgericht warnt hier vor einer Erhöhung der Bundestagssitze (Rn. 135). Allerdings wäre mit 70 Überhang- und Ausgleichsmandaten gerade einmal die Mandatsanzahl erreicht, die der Bundestag nach der Wahl 1998 hatte (Zur Wahl 2002 wurde die Zahl der Mandate auf 598 verringert). In der Tat wäre dann aber nicht mehr die Hälfte des Bundestags durch Persönlichkeitswahl besetzt, sodass die Entscheidung des Zweiten Senats hier durchaus nachvollziehbar erscheint.

Was der Gesetzgeber durch sein Versagen angerichtet hat, liegt nun in aller Hässlichkeit vor uns: Wir haben ein gutes Jahr vor der nächsten Bundestagswahl kein gültiges Wahlrecht. Dass es nicht geschafft wurde, im Konsens der Parteien ein verfassungsmäßiges Wahlrecht zu erlassen, muss sowohl der schwarz-gelben als auch der großen Koalition vorgeworfen werden. Wahrlich kein Glanzstück des Parlamentarismus. Nun ist Eile angesagt - Eile, die man eigentlich vermeiden wollte.

BWahlG erneut verfassungswidrig

Bereits 2008 hatte der 2. Senat des Bundesverfassungsgerichts entschieden (s. BVerfGE 121, 266) entschieden, dass das damals geltende Bundestagswahlrecht verfassungswidrig war, maßgeblich weil es den Effekt des sog. negativen Stimmgewichts ermögliche (Nr. 1 der Entscheidungsformel). Der Effekt des negativen Stimmgewichts beschreibt das Phänomen, dass ein Zugewinn von Zweitstimmen bei einer erststimmstarken Partei zu einem Verlust von Sitzen oder aber ein Verlust von Zweitstimmen zu einem Zugewinn von Sitzen führen kann.

Der Gesetzgeber hatte diesen verfassungswidrigen Zustand bis spätestens 30. Juni 2011 zu beheben (BVerfGE 121, 266, 316), hat sich aber mit dem Neunzehnten Gesetz zur Änderung des Bundeswahlgesetzes bis zum 25. November 2011 Zeit gelassen. Einhellige Begründung der Koalition für diesen Fristenüberzug war, dass man sich aufgrund der Komplexität des Wahlrechts keine weiteren Fehler leisten wollte. Gleichwohl war für den mathematisch leidlich begabten Studenten noch vor Beschluss der letzendlichen Fassung unter Zuhilfenahme eines Excel-Spreadsheet und einiger Minuten Zeit möglich, exemplarisch die Möglichkeit von negativen Stimmgewichten nach dem neuen Gesetz nachzuweisen.

Entsprechend nüchtern formuliert das BVerfG in seiner heute ergangenen Entscheidung in drei verbunden Verfahren gegen eben dieses Neunzehnte Gesetze zur Änderung des Bundeswahlgesetzes vom 25. November 2011 (Bundesgesetzblatt I Seite 2313):
Das Zusammentreffen der verschiedenen Faktoren, die den Effekt des negativen Stimmgewichts verursachen, ist mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit zu erwarten. Mit dem Eintritt des Effekts ist zu rechnen, wenn eine Veränderung der Zweitstimmenzahl mit einer Veränderung der Wählerzahl korreliert. Wahlmathematische Analysen, die Wählerzahl und Zahl der für eine bestimmte Landesliste abgegebenen Zweitstimmen gleichzeitig variieren - Wahlergebnisse also unter der Voraussetzung vergleichen, dass eine bestimmte Anzahl von Wählern einer bestimmten Partei die Zweitstimme entzieht, indem sie der Wahl ganz fernbleibt -, lassen nach Untersuchung der Ergebnisse mehrerer Bundestagswahlen den Schluss zu, dass der durch § 6 Abs. 1 Satz 1 BWG bewirkte Effekt des negativen Stimmgewichts mindestens in etwa der gleichen Größenordnung aufgetreten wäre wie der vom Entstehen von Überhangmandaten abhängige Effekt des negativen Stimmgewichts im bisherigen Wahlrecht. Auch die Antragsteller und Beschwerdeführer haben dies anhand mehrerer Beispiele plausibel gemacht, deren Berechnung von den Verfahrensbevollmächtigten des Deutschen Bundestages und der Bundesregierung nicht in Zweifel gezogen wurde.
Auch die Möglichkeit von Zusatzmandaten nach der sog. Reststimmenverwertung verletzen die Grundsätze der Wahlrechtsgleichheit und der Chancengleichheit der Parteien. Konkretisiert hat das BVerfG weiterhin seine Einstellung zu Überhangmandaten an sich, die zukünftig maximal bis zur Größe einer halben Fraktionsstärke (ca. 15 Mandate) möglich sein sollen.

Da die entsprechenden Vorschriften des BWahlG durch das Urteil des BVerfG nichtig oder zumindest bis zu einer Neuregelung unanwendbar sind, stehen wir also derzeit, kaum mehr als ein Jahr vor der nächsten Bundestagwahl, ohne Wahlrecht da, denn nochmal nach dem alten Recht wählen geht nicht:
Die bis zum Inkrafttreten des Neunzehnten Änderungsgesetzes geltenden und durch diese ersetzten oder modifizierten Bestimmungen leben nicht wieder auf. Ein solches Wiederaufleben von Vorschriften aufgrund Nichtigkeit der sie ändernden Bestimmungen scheidet hier bereits deshalb aus, weil das Bundesverfassungsgericht das zuvor gesetzlich vorgesehene Sitzzuteilungsverfahren in wesentlichen Teilen ebenfalls für verfassungswidrig und nur für eine - zwischenzeitlich verstrichene Übergangsfrist - weiter anwendbar erklärt hat. Zudem ist die die Überhangmandate betreffende Regelung des § 6 Abs. 5 BWG für das Sitzzuteilungsverfahren von zentraler Bedeutung, so dass wegen ihrer Unanwendbarkeit die früheren Bestimmungen das Wahlrecht in einer vom Gesetzgeber nicht gewollten Weise regeln würden.
Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 25. Juli 2012 - 2 BvF 3/11, 2 BvR 2670/11, 2 BvE 9/11.

Dienstag, 24. Juli 2012

Wie viele Bundesgerichte gibt es eigentlich?

Auf diese Frage würden die meisten wohl mit „fünf“ antworten. Bundesgerichtshof, Bundesverwaltungsgericht, Bundesarbeitsgericht, Bundessozialgericht, Bundesfinanzhof. Ein Gericht pro Gerichtsbarkeit. Tja, multum abest – weit gefehlt.

Im ersten Semester Jura sollte man lernen: Ein Blick ins Gesetz erleichtert die Rechtsfindung. Also schauen wir ins Gesetz. Das einschlägige Gesetz ist das Grundgesetz, genauer sein IX. Abschnitt zur Rechtsprechung. Art. 92 GG sagt uns:
Die rechtsprechende Gewalt ist den Richtern anvertraut; sie wird durch das Bundesverfassungsgericht, durch die in diesem Grundgesetze vorgesehenen Bundesgerichte und durch die Gerichte der Länder ausgeübt.
Da fällt als erstes auf, dass das Bundesverfassungsgericht kein Bundesgericht ist. Hätte man ja eventuell denken können. Und wir lesen, dass die Bundesgerichte alle im GG vorgesehen sind. Also müssen wir weiter im GG schauen. Art. 95 GG enthält die oben genannten fünf Gerichte:
(1) Für die Gebiete der ordentlichen, der Verwaltungs-, der Finanz-, der Arbeits- und der Sozialgerichtsbarkeit errichtet der Bund als oberste Gerichtshöfe den Bundesgerichtshof, das Bundesverwaltungsgericht, den Bundesfinanzhof, das Bundesarbeitsgericht und das Bundessozialgericht.
Also in der Tat: Für jede Gerichtsbarkeit ein Gericht, ein oberster Gerichtshof als höchste Instanz. Aber diese fünf Gerichte sind nur die obersten Gerichtshöfe, nicht etwa schon alle Bundesgerichte. In Art. 96 GG geht es munter weiter:
(1) Der Bund kann für Angelegenheiten des gewerblichen Rechtsschutzes ein Bundesgericht errichten.
Und der Bund hat das gemacht: das Bundespatentgericht in München. Das Bundespatentgericht entscheidet erstinstanzlich über Klagen auf Erklärung der Nichtigkeit eines Patents. Außerdem ist es zweite Instanz für Beschwerden gegen Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts sowie des Bundessortenamts; insoweit nimmt das BPatG verwaltungsgerichtliche Aufgaben richterlicher Kontrolle wahr. Das BPatG ist allerdings der ordentlichen Gerichtsbarkeit zugeordnet. Das Verfahren richtet sich nach den einzelnen Gesetzen des gewerblichen Rechtsschutzes (insb. PatG und MarkenG) und nachrangig nach der ZPO. Rechtsbeschwerde- und Berufungsinstanz ist der Bundesgerichtshof (Art. 96 Abs. 3 GG).

Art. 96 Abs. 2 GG sieht Bundesgerichte vor, die bisher nicht errichtet wurden:
(2) Der Bund kann Wehrstrafgerichte für die Streitkräfte als Bundesgerichte errichten. [...]
Wehrstrafgerichte gibt es in Deutschland nicht. Zuständig sind die normalen Strafgerichte.

Bei Art. 96 Abs. 4 GG wird es nun aber wieder interessant:
(4) Der Bund kann für Personen, die zu ihm in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehen, Bundesgerichte zur Entscheidung in Disziplinarverfahren und Beschwerdeverfahren errichten.
Solche Bundesgerichte hat der Bund errichtet. Für Disziplinarverfahren gegen Soldaten der Bundeswehr bestehen das Truppendienstgericht Nord in Münster und das Truppendienstgericht Süd in München. Sie entscheiden in erster Instanz über die durch Wehrdisziplinarordnung und Wehrbeschwerdeordnung zugewiesenen Rechtssachen. Über Rechtsmittel entscheiden die Wehrdienstsenate des Bundesverwaltungsgerichts (beispielsweise hier).

Bis zu seiner Auflösung 1992 bestand auch noch ein Truppendienstgericht Mitte in Koblenz. Von 1967 bis 2003 gab es – ebenfalls auf Art. 96 Abs. 4 GG  gestützt – ein Bundesdisziplinargericht in Frankfurt am Main für Disziplinarsachen gegen Bundesbeamte. Seit 1. Januar 2004 sind nun aber die beiden Truppendienstgerichte die einzigen Disziplinargerichte des Bundes.

Zwischen 1967 und 1992 gab es also sogar zehn Bundesgerichte. Nun sind es noch acht, keinesfalls aber fünf.

Sonntag, 22. Juli 2012

Wo muss Religion enden?

Die Beschneidungsdebatte wird auch am Wochenende unentwegt fortgesetzt. Ich habe bereits einmal meine formaljuristische Meinung zum Thema zu Protokoll gegeben, die natürlich auch mit der persönlichen Meinung durchsetzt ist. Was sage ich also klar zur Frage: Sollte die Beschneidung aus religiösen Gründen ohne medizinische Indikation in Deutschland erlaubt sein? Wenn Nein, bin ich dann ein antireligiöser Spinner, der alle Religionsausübung verbieten will?

Nein, sollte sie nicht. Sie ist es nach der derzeitigen gesetzlichen Lage - wie es auch das LG Köln im Ergebnis richtig erkennt - nicht (das habe ich ja bereits dargestellt). Und ich sehe darin kein überaus großes Problem. Religionen sind keine von der gesellschaftlichen Entwicklung abgekoppelte Instanz, die sich nicht verändert. Die Religionsausübung selbst frommer Menschen hat sich in der Vergangenheit mehrfach geradezu ins Gegenteil verkehrt. Viele Juden sehen im Schabbat keine absolute Arbeitspause mehr. Selbst die Ultraorthodoxen versuchen sich durch allerlei Gerät (sehr verbreitet ist die Zeitschaltuhr, damit man den Lichtschalter nicht betätigen muss) ihrer doch irgendwie lästigen Pflicht zu entledigen. Ich muss dazu gestehen, dass mir Muslime im Allgemeinen religiöser und näher am Wortlaut ihrer heiligen Schrift orientiert vorkommen. Aber auch bei diesen gibt es sicher die ein oder andere noch vor hundert Jahren absolute Regel, die heute nicht mehr so eng gesehen wird. Insbesondere einige religiöse Vergehen, auf die eigentlich die Todesstrafe folgen sollte, werden von den mir bekannten Muslimen nicht mehr praktiziert - weil sie verständnisvolle und progressive Menschen sind, nicht weil das in Deutschland wohl zumindest einen Totschlag konstituieren würde. Und wie so oft gibt es natürlich 20 Meinungen dazu, was nun eine bestimmte Strafe nach islamischem Recht ausmachen solle.

Eine Verlagerung der Beschneidung auf einen rein symbolischen Akt in Verbindung mit der tatsächlichen Beschneidung, sobald das Kind, wenn auch noch nicht selbst einwilligungsfähig, so doch wenigstens in religionsmündigen Alter ist, halte ich für durchaus möglich und mit den Gedanken der Religion vereinbar.

Ist man, wenn man so denkt, nun nur ein militanter Atheist, der den Religiösen die Luft zum Atmen nehmen würde, wenn er nur könnte?

Ich muss zugeben: Übermäßig offen stehe ich der Religion nicht gegenüber. Ich habe keine Probleme damit, was jemand zuhause glaubt. Ich habe keine Probleme damit, dass Religionsgemeinschaften große Häuser bauen, in denen sich die Gläubigen der jeweiligen Religion versammeln können. Diese Häuser dürfen auch hohe Türmchen haben, aus denen jemand rausruft oder aus denen Glockengeläut schallt - wenn auch bitte nicht mitten in der Nacht oder alle 15 Minuten. Ich habe auch keine Probleme damit, wenn sich jemand, der nicht als Vertreter des Staates auftritt, nach außen hin voll mit seiner Religion identifiziert (Burkas, Kruzifixe, Kopftuch, Tattoos, was auch immer). Wenn einer Religion die Mission anderer wichtig ist und deshalb in der Fußgängerzone zwölf Stände mit jeweils dem einzig wahren Weg zur Auswahl stehen - sei's drum. Das sind alles private Eigenschaften dieser Personen, über die ich am allerwenigstens zu richten habe.

Was mich jedoch rasend macht ist, wenn jemand mit seiner Religion herumwedelt und aus dem einfachen Grund Sonderrechte in der Gesellschaft verlangt, weil er einen so coolen unsichtbaren Freund hat. Der Staat hat für mich weltanschaulich neutral zu sein - auch hier, in Europa, mit dieser gewachsenen Geschichte mit vielen christlichen Traditionen. Das schließt nicht aus, dass er irgendwie die Religiösen unterstützt. Will er dies, demokratisch durch die ihn konstituierenden Bürger festgestellt (auch repräsentativ), soll er nur. Mir persönlich gefällt natürlich auch das nicht, weil ich den Staat hier nicht für zuständig halte, aber diese liberale Haltung ist nun mal nicht verbreitet, weshalb ich mich der Mehrheitsmeinung wohl oder übel beugen muss. Warum er dann aber direkt oder indirekt die Offiziellen eines bestimmten Glaubens bezahlt und andere nicht, das kann ich vor dem Hintergrund des Gleichheitssatzes nicht begründen. Und sobald eine Glaubensrichtung für sich beansprucht, aufgrund besagten besonders tollen unsichtbaren Freundes in die Rechte anderer (meistens von Kindern, die sich noch nicht selbst wehren können) eingreifen zu können, halte ich das Maß schlicht für voll.

Jedem ist das sofort eingängig anhand des Beispiels (welches in der Grundrechte-Vorlesung gern bemüht wird, sobald die Schrankenlosigkeit des Art. 4 I GG zur Sprache kommt): Kaum jemand wird bestreiten, dass, wenn es jemand für seine religiöse Pflicht hält, nachmittags zwischen 16:00 und 17:00 Uhr mitten auf der Leopoldstraße zum Gebet aufzurufen, seine Religionsfreiheit zugunsten der Sicherheit der Autofahrer und seiner selbst dahingehend eingeschränkt werden kann, doch bitte das Gebet auf dem Gehweg abzuhalten.

Es ist das Recht der Eltern, ihre Kinder zu erziehen. Jeder Vater und jede Mutter wird versuchen, möglichst viel von den eigenen Meinungen auf seine Kinder zu übertragen. Dazu gehören schlicht auch religiöse Meinungen. Die religiöse Indoktrination lässt sich jedoch kaum verhindern, ohne dass wiederum unverhältnismäßig in die Rechte der Eltern eingegriffen werden müsste. Das ist unverantwortlich von den Eltern, aber dennoch zulässig. Dadurch können im schlimmsten Falle psychologische Narben enstehen, die ich nicht verharmlosen möchte. Jedoch sind diese weit weniger greifbar und zu nachgelegen für jemand Außenstehenden, als wenn jemand versucht, mit seiner Religion eine Körperverletzung zu rechtfertigen.

Zum Abschluss frage ich zurück: Könnte die Beschneidung von Jungen überhaupt singulär erlaubt werden? In dem in unserem heutigen Wochenspiegel verlinkten Film spricht die niederländische Politikern und international bekannte Islamkritikerin Ayaan Hirsi Ali davon, dass es auch bei der Beschneidung von Mädchen milde Formen gibt, die sie für weniger schwerwiegend als die männliche Beschneidung erachtet. Wer eines ihrer Bücher, insbesondere Ich klage an, gelesen hat, weiß, dass Hirsi Ali nicht dafür bekannt sein dürfte, da irgendwas zu verharmlosen. Die Genitalverstümmelung von Frauen ist jedoch international weithin unbestritten geächtet. Wenn also die Beschneidung von Jungen aus religiösen Gründen erlaubt werden soll - ist es dann mit dem Gleichheitssatz noch gerechtfertigt andere Körperverletzungen derselben oder geringer Eingriffsintensität aus religiösen Gründen doch nicht zu erlauben? Eine Rechtfertigung, die sich explizit aus dem Geschlecht ableiten soll, halte ich da für schwierig bis unmöglich.

Der Begründungs- und Rechtfertigungsdruck lastet hier (wie so oft) ganz klar auf den Religionen. Warum hieran nur geringe Anforderungen gestellt werden sollen, erschließt sich mir nicht. „Das macht man halt so“ wird mir der Korrektor in der Klausur doch auch nicht als durchgreifendes Argument durchgehen lassen.

Blog-Auswahl KW 29

Donnerstag, 19. Juli 2012

Volkes Stimme spricht

Gestern hat das Bundesverfassungsgericht geurteilt, dass die bisherige Höhe der Geldleistungen an Asylsuchende verfassungswidrig ist.

In den Onlinekommentaren der Zeitungen geben die Leser ihrer Meinung nun freien Lauf. Volkes Stimme spricht. Und sie zeigt mal wieder: Ausländerfeindliche Vorurteile sind kein Randphänomen, sondern mitten in der deutschen Gesellschaft verankert.

Stefan Niggemeier hat sich die Mühe gemacht, Lesermeinungen der „Bild.de-Community“ zusammenzustellen. Ein gewisser Otto Ottokar meint, man müsse sich nach diesem weltfremden Urteil nicht über rechtsextremistische Tätigkeiten à la NSU wundern. Ohja, in der Tat, nach Lektüre der Leserkommentare wundert man sich nicht über den NSU. Aber das habe ich auch vorher schon nicht. Zu gut kenne ich doch den „entspannten Patriotismus“, der in Deutschland seit der WM 2006 herrscht.

Und nicht nur die Bild-Leser, die ja von ihrem Hausblatt sowieso gegen alles gehetzt werden, was sozial noch unter ihnen steht (Hartz-IV-Empfänger und Asylsuchende), oder was sonst gut als Zielobjekt von Ressentiments dient (Griechen), sind erzürnt. Auch das Bürgertum ist ja inzwischen verunsichert (Abstiegsängste; „Muss mein Kind mit Türken auf die Schule gehen?“) und entsprechend sind auch viele Kommentare bei Spiegel oder FAZ nicht besser, nur einfach besser formuliert.

Arbeitsrecht: Botschaft ist nicht immun

Ein fremder Staat kann sich gegenüber der arbeitsrechtlichen Klage eines Angestellten seiner Botschaft nicht auf seine Immunität berufen, wenn der Angestellte Aufgaben verrichtet, die nicht unter die Ausübung hoheitlicher Befugnisse fallen. Das hat der Europäische Gerichtshof heute entschieden.

Im Ausgangsfall ging es um einen Kraftfahrer der algerischen Botschaft in Berlin, der gegen seine Kündigung geklagt hatte. Algerien berief sich auf die völkerrechtliche Immunität, nach der ein Staat nicht der Gerichtsbarkeit eines anderen Staates unterworfen werden kann.

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg legte dem EuGH eine Frage zur Auslegung der Verordnung Nr. 44/2001 vor. Darin sind u.a. Regelungen über die gerichtliche Zuständigkeit bei individuellen Arbeitsverträgen enthalten, die den Arbeitnehmer schützen sollen. So kann der Arbeitnehmer einen nicht in der EU beheimateten Arbeitgeber in dem EU-Mitgliedstaat verklagen, indem sich die Niederlassung befindet, in der der Arbeitnehmer arbeitet.

Der Europäische Gerichtshof hat nun geurteilt, dass eine Botschaft eine solche Niederlassung darstellt, wenn die vom Arbeitnehmer ausgeführten Arbeiten nicht zur Ausübung hoheitlicher Aufgaben gehören. Die Pressemitteilung informiert dazu:
Wie jede andere öffentliche Einrichtung kann eine Botschaft nämlich zivilrechtliche Rechte und Pflichten erwerben bzw. übernehmen. Das ist der Fall, wenn sie Arbeitsverträge mit Personen schließt, die keine hoheitlichen Aufgaben verrichten. Darüber hinaus kann eine Botschaft einem Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit gleichgestellt werden, der auf Dauer nach außen hervortritt. Außerdem weist eine Streitigkeit im Bereich der Arbeitsverhältnisse wie die vorliegende einen hinreichenden Zusammenhang mit dem Betrieb der betreffenden Botschaft in Bezug auf die Personalangelegenheiten auf. 
Soweit sich Algerien auf Immunität beruft, stellt der Gerichtshof klar, dass diese Immunität nicht absolut gilt. Sie ist allgemein anerkannt, wenn der Rechtsstreit hoheitliche Handlungen betrifft. Sie kann hingegen ausgeschlossen sein, wenn sich der gerichtliche Rechtsbehelf auf Handlungen bezieht, die nicht unter die hoheitlichen Befugnisse fallen.
Daher steht der völkerrechtliche Grundsatz der Staatenimmunität der Anwendung der Verordnung Nr. 44/2001 nicht entgegen, wenn es um einen Rechtsstreit geht, in dem sich ein Arbeitnehmer gegen die Kündigung seines mit einem Staat geschlossenen Arbeitsvertrags wehrt, zu dem das angerufene Gericht feststellt, dass die von diesem Arbeitnehmer verrichteten Aufgaben nicht unter die Ausübung hoheitlicher Befugnisse fallen.
Gerichtshof der Europäischen Union, Urteil vom 19. Juli 2012 - C-154/11.

Mittwoch, 18. Juli 2012

Asylbewerberleistungsgesetz verfassungswidrig

Aufgrund von Vorlagen des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen hat das Bundesverfassungsgericht heute entschieden, dass die Geldleistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz nicht mit dem Grundgesetz vereinbar sind.

Das 1993 eingeführte Asylbewerberleistungsgesetz gilt für Asylsuchende, Kriegsflüchtlinge und andere im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis befindliche Personen, Geduldete und vollziehbar Ausreisepflichtige sowie deren Ehegatten, Lebenspartner und minderjährige Kinder. Es sieht grundsätzlich Sachleistungen vor. Daneben wird ein Taschengeld von 40,90 Euro gewährt. Wird statt einer Sachleistung Geld ausgezahlt, so beläuft sich dies auf etwa 180 Euro, insgesamt also circa 220 Euro. Dies liegt deutlich unter den 347 Euro des Arbeitslosengelds II (Hartz IV). Die Beträge wurden seit 1993 nicht mehr geändert und stehen im Gesetz noch in D-Mark (vgl. auch die Pressemitteilung zum Hintergrund der Entscheidung).

Der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts sieht in der Höhe der Geldleistungen einen evidenten Verstoß gegen das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums, das als Menschenrecht jedermann in Deutschland zukommt.

Die Leitsätze des Urteils lauten:
  1. Die Höhe der Geldleistungen nach § 3 des Asylbewerber-leistungsgesetzes ist evident unzureichend, weil sie seit 1993 nicht verändert worden ist.
  2. Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG garantiert ein Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums (vgl. BVerfGE 125, 175). Art. 1 Abs. 1 GG begründet diesen Anspruch als Menschenrecht. Er umfasst sowohl die physische Existenz des Menschen als auch die Sicherung der Möglichkeit zur Pflege zwischenmenschlicher Beziehungen und ein Mindestmaß an Teilhabe am gesellschaftlichen, kulturellen und politischen Leben. Das Grundrecht steht deutschen und ausländischen Staatsangehörigen, die sich in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten, gleichermaßen zu.
  3. Falls der Gesetzgeber bei der Festlegung des menschenwürdigen Existenzminimums die Besonderheiten bestimmter Personengruppen berücksichtigen will, darf er bei der konkreten Ausgestaltung existenzsichernder Leistungen nicht pauschal nach dem Aufenthaltsstatus differenzieren. Eine Differenzierung ist nur möglich, sofern deren Bedarf an existenznotwendigen Leistungen von dem anderer Bedürftiger signifikant abweicht und dies folgerichtig in einem inhaltlich transparenten Verfahren anhand des tatsächlichen Bedarfs gerade dieser Gruppe belegt werden kann.
Das Bundesverfassungsgericht hält die Geldleistungen nach dem AsylbLG für evident unzureichend, wie die Pressemitteilung zum Urteil informiert:
Die in § 3 AsylbLG festgelegten Geldleistungen sind evident unzureichend. Ihre Höhe ist seit 1993 nicht verändert worden, obwohl das Preisniveau in Deutschland seit diesem Jahr um mehr als 30 % gestiegen ist. Der Gesetzgeber hatte damals in § 3 Abs. 3 AsylbLG einen Anpass-ungsmechanismus vorgesehen, wonach die Leistungssätze regelmäßig an die Lebenshaltungskosten anzugleichen sind. Eine Anpassung ist jedoch nie erfolgt. Dass die Höhe der Geldleistungen heute evident unzureichend ist, zeigt sich beispielsweise auch an den Leistungen für einen erwachsenen Haushaltsvorstand im Vergleich mit der aktuellen Leistungshöhe des allgemeinen Fürsorgerechts des Zweiten und des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch, deren Höhe in jüngster Zeit gerade zur Sicherung des Existenzminimums neu festgelegt wurde. Zwar sind sie nicht unmittelbar vergleichbar, jedoch ergibt sich auch bei einer bereinigten Berechnung eine Differenz von etwa einem Drittel und damit ein offensichtliches Defizit in der Sicherung der menschenwürdigen Existenz.
Wie auch schon im Urteil zu Hartz IV kritisiert der Erste Senat das Berechnungsverfahren:
Die Grundleistungen in Form der Geldleistungen sind außerdem nicht realitätsgerecht und begründbar bemessen. Der Bestimmung der Leistungshöhe lagen damals und liegen auch heute keine verlässlichen Daten zugrunde. Die Gesetzgebung hatte sich damals auf eine bloße Kostenschätzung gestützt; auch jetzt sind keine nachvollziehbaren Berechnungen vorgelegt worden oder ersichtlich. Das steht mit den Anforderungen des Grundgesetzes an die Sicherung einer menschenwürdigen Existenz nicht in Einklang.
Auch dem politischen Ziel der niedrigen Geldleistungen, Flüchtlinge fernzuhalten, tritt das Bundesverfassungsgericht entgegen:
Auch migrationspolitische Erwägungen, die Leistungen an Asylbewerberinnen und Asylbewerber sowie Flüchtlinge niedrig zu halten, um Anreize für Wanderungsbewegungen durch ein im internationalen Vergleich eventuell hohes Leistungsniveau zu vermeiden, können von vornherein kein Absenken des Leistungsstandards unter das physische und soziokulturelle Existenzminimum rechtfertigen. Die Menschenwürde ist migrationspolitisch nicht zu relativieren.
Es ist gut, dass das Bundesverfassungsgericht dies der Politik ins Stammbuch schreibt. Schließlich spielte die Menschenwürde beim Asylkompromiss 1992, als der Gesetzgeber dem Druck des ausländerfeindlichen Mobs nachgab, keine besondere Rolle.

Das Bundesverfassungsgericht hat die Vorschriften über die Geldleistungen für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt. Bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber hat das Bundesverfassungsgericht eine Übergangsregelung geschaffen, die rückwirkend zum 1.1.2011 gilt und sich an den Leistungen für Hartz IV orientiert:
Der Gesetzgeber ist verpflichtet, unverzüglich für den Anwendungsbereich des Asylbewerberleistungsgesetzes eine Neuregelung zur Sicherung des menschenwürdigen Existenzminimums zu treffen. Bis zu deren Inkrafttreten hat das Bundesverfassungsgericht angesichts der existenzsichernden Bedeutung der Grundleistungen eine Übergangsregelung getroffen. Danach ist ab dem 1. Januar 2011 die Höhe der Geldleistungen auch im Anwendungsbereich des Asylbewerberleistungsgesetzes entsprechend den Grundlagen der Regelungen für den Bereich des Zweiten und Zwölften Buches des Sozialgesetzbuches zu berechnen. Dies gilt rückwirkend für nicht bestandskräftig festgesetzte Leistungen ab 2011 und im Übrigen für die Zukunft, bis der Gesetzgeber seiner Pflicht zur Neuregelung nachgekommen ist.
Mit diesem Urteil hat das Bundesverfassungsgericht eine offensichtlich menschenwürde-widrige Regelung gekippt. Den insgesamt unzureichenden Umgang mit Ausländern in Deutschland zu verbessern, bleibt allerdings weiterhin Aufgabe der Politik. Ein Umdenken ist hier aber leider noch nicht in Sicht.

Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 18. Juli 2012 - 1 BvL 10/10 - 1 BvL 2/11.

Dienstag, 17. Juli 2012

UFOs und ein Fetzen Haut

RA Blaufelder berichtet hier von einem Urteil des EGMR vom 13. Juli 2012 - 16354/06 -, nach welchem die Schweiz der Raël-Sekte die Werbung mit Plakaten verbieten kann.

Bisher habe ich noch keinen Aufschrei vernommen, dass diese Entscheidung die Religions-/Weltanschaungs- und Meinungsfreiheit (Artt. 9 und 10 der Konvention) ungeheuerlich einschränkt. Nunja, wenn man sich ein bisschen über diese Bewegung informiert, wird vieles klarer: Die haben ein Buch, in dem das Wort der Außerirdischen, die uns geschaffen haben, vollkommen authentisch vermerkt ist! Denn es ist Das Buch, das die Wahrheit sagt. Geschrieben von jemandem, der waschecht dabei war. Auf dem Planeten der Außerirdischen!

Auch wenn das alles dem Leser nicht so logisch und eingängig wie ein sprechendes, entflammtes Gehölz in basitonischer Wuchsform erscheint, so ist es doch der Glaube der Sektenangehörigen. Warum verstößt also das Verbot eines einfachen Plakates mit UFOs, Pyramiden und der Telefonnummer der Weltanschauungsgemeinschaft nicht gegen diese Grundfreiheiten? Es ist ja nicht so, als wollten die Sektenangehörigen wegen Vorgaben aus ihrem Buch irgendwelchen Kindern Hautfetzen abschneiden lassen ...

Vergeht die Lust am Strafen?

Auf den Umstand, dass der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in Sachen Verfahrensrügen nicht immer die beste Ortszuständigkeit für einen Angeklagten bedeutet, hatten wir ja schon hingewiesen (auch damals mit Verweis auf de legibus). Aber Ausnahmen gibt es, wie RA Burhoff mal wieder beweist, wenn auch diesmal wieder mit süffisanter Einleitung:
Beim BGH hatte jetzt ein Verteidiger/Angeklagter mit einer Verfahrensrüge (beim 1. Strafsenat [!!]) Erfolg [...]
In der Sache ging es darum, ob, wenn das Gericht bereits in der Ladung seiner Hinweispflicht gem. § 265 StPO (vorliegend Abs. 2) nachkommt, dieser Hinweis im Rahmen der HV noch einmal wiederholt werden muss. Vollständig gibt es den Beschluss, wie erwähnt, bei RA Burhoff.

Juristisches Zitat XX

Außer dem Licht wird nichts so oft gebrochen wie das Recht.
– Alfred Polak

Montag, 16. Juli 2012

In der Kürze liegt die Würze

Burying ist mal wieder das Wort der Stunde. Es beschreibt die politisch überaus nützliche begrenzte Kapazität der menschlichen Aufmerksamkeit. Mit anderen Worten: Wenn gerade live ein Fußball-Länderspiel in einem internationalen Turnier ausgetragen wird und Deutschland daran teilnimmt, kann man noch so großen Schwachsinn beschließen, es wird schon keiner merken.

So geschehen etwa beim Gesetzesentwurf über ein BMG (wir berichteten). Der andere Stein des Anstoßes bei diesen Vorgängen ist der überaus ... sagen wir: effiziente ... Ressourceneinsatz unserer Legislative in dieser Sache. Denn es wurde von nur ein paar anwesenden Volksvertretern im Plenum ohne viel Federlesens durch die 2. und 3. Lesung gewunken und wurde damit (zumindest auf Seite des Bundestages) beschlossene Sache.

Ist das wirklich diesen Aufschrei des Entsetzens wert? Sollte man nicht zumindest noch dazu sagen, dass mit großer Wahrscheinlichkeit keiner der Parlamentarier, die abgestimmt haben, auch nur eine leise Ahnung davon hatte, über was gerade abgestimmt wird? Und, um gleich ehrlich zu sein: Dass es bei den allermeisten Gesetzen genauso abläuft?

Die Arbeit des Parlaments wird in den Ausschüssen geleistet. Der Innenausschuss hat die umstrittenen Passagen hinzugefügt. Das Stimmvieh im Plenum setzt halt dann formal um, worauf sich die Fraktionen, die Koalition, die Opposition, je nachdem, worum es gerade geht, nach zähen Verhandlungen mit viel Machtkalkül geeinigt haben. Jeder von unseren Abgeordneten hat ein Spezialgebiet, von dem er zumindest meint, etwas zu verstehen. Will ich für einen Beitrag in diesem Blog ein paar Grundlagen für eine bioethische Frage zusammenstellen, studiere ich nicht schnell für ein paar Semester Biologie, sondern frage eine Freundin von mir, die das tut. Und dann vertraue ich blind auf deren Aussagen. So läuft auch die Arbeitsteilung im Parlament. Etwas anderes zu behaupten wäre selbstvergessen und töricht.

Und, liebe Aufreger, jeder von euch weiß das genau.

ACTA ist tot, lang lebe ACTA. Europa, sapere aude!

Gastbeitrag von Andy Crackau.

Die (digitale) Welt ist zufrieden. Am 4. Juli 2012 wurde das Anti-Counterfeiting-Trade-Agreement (kurz: ACTA) mit deutlicher Mehrheit im EU-Parlament abgelehnt. Umfassende Proteste im Vorfeld zu dem Beschluss erreichten damit ihr Ziel. Die Freiheit im Internet wurde gesichert, die Netzsperren einmal mehr abgewandt.

Ein Blick in das Abkommen und eine Gegenüberstellung der Argumente pro und contra ACTA lassen schnell Ernüchterung aufkommen. Danach heißt es unter den Gegnern von ACTA, dass dieses eine Schädigung des internationalen Handels und eine Erstickung von Innovation mit sich brächte. Ersteres Vorbringen wird gestützt auf die Gefahr der Rechtsunsicherheit im Falle, dass eine Partei sich nicht an das Abkommen hält und somit einen Wettbewerbsvorteil erlangt. Demgegenüber besteht die Auffassung, dass die Vertragsstaaten ACTA in nationales Recht umsetzen müssen und das ein Zurückbleiben hinter dem Pflichtenprogramm keinen Vorteil, sondern vielmehr einen Nachteil im Wettbewerb mit sich bringt.

Das Abkommen ergänzt die Bestimmungen des Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights (kurz: TRIPS) und hat zum Ziel, die Rechte des geistigen Eigentums wirksamer durchzusetzen. Eine Umsetzung eröffnet demnach für jeden Kreativ- und Kulturschaffenden der Vertragsparteien einen gesteigerten Rechtsschutz. Innovation braucht Anreize. Ohne die Gewissheit, dass ein Urheber für seine Leistung entsprechende Anerkennung bekommt, ist schwerlich zu belegen, dass es noch irgendeine Form von individueller Innovation geben wird. Letzteres Vorbringen wird somit in sich verkehrt. 

Ein weiterer Kritikpunkt ist die Möglichkeit, Informationen, insbesondere persönliche Daten, einfordern zu können. Untermauert wird dies mit dem „Eingriff in die Privatsphäre“. Auf der Seite der Befürworter wird dem erwidert, dass bereits in Teil 4 Abschnitt 2 der aktuellen Fassung des Urheberrechtsgesetzes die Möglichkeit eröffnet wird, den mit hinreichender Wahrscheinlichkeit das Urheberrecht widerrechtlich Verletzenden auf Vorlage von Urkunden in Anspruch zu nehmen. Überdies kann bei einer Verletzung von gewerblichem Ausmaß, wovon bei mehreren Gigabyte illegal erworbener Werke ausgegangen werden kann, Auskunft über Bank-, Finanz-, und Handelsunterlagen verlangt werden. ACTA selbst schließt eine Informationssammlung entgegen vertragsstaatlicher Bestimmungen aus. Also kann ein Anspruchsteller keine Informationen erlangen, die dem Bundesdatenschutzgesetz zuwiderlaufen. Letztlich wird mit ACTA gemäß Artikel 3 auch keine wesentliche Veränderung vertragsstaatlicher Bestimmungen beabsichtigt.

Wie nun das Problem der Produkt- und Markenpiraterie interessengerecht angegangen werden soll, bleibt angesichts von Aufstieg und Fall von ACTA fragwürdig. Mit Sicherheit darf es nicht zu Hinterzimmerverabredungen kommen. Dennoch bedeutet eine interessengerechte Lösung, dass auch die Initiatoren solcher Treffen am Verhandlungstisch gleiche Behandlung erfahren. Ein anderer Anlauf, die Bestimmungen von ACTA zu ratifizieren, wird in dem Comprehensive Economics and Trade Agreement (kurz: CETA) gesehen. Das Abkommen zielt darauf ab, die wirtschaftliche Zusammenarbeit zwischen beiden Staaten zu verbessern. Dies geschieht über eine Harmonisierung der beiden kollidierenden Rechtsordnungen. So wird Kanada verpflichtet, den Bestimmungen des Patent Law Treaty (kurz: PLT) zu entsprechen oder auch die europäischen Unternehmen nicht schlechter zu stellen, als momentan beispielsweise die amerikanischen Unternehmen. Dies wird unter anderem bewerkstelligt über eine effektivere Durchsetzung von Rechten. Hierbei wird von Kritikern bemängelt, dass man ACTA-Bestimmungen einfach übernommen hat und nun über die Hintertür wieder einführen will. Es bleibt abzuwarten, wie sich das Abkommen in seiner Endfassung von ACTA unterscheiden und ob es eine ähnliche Protestwelle geben wird.

Gustav Le Bon beschrieb lange vor der Erfindung des Internets treffend: „Der Gebrauch der Vernunft ist für die Menschheit noch zu neu und zu unvollkommen, um die Gesetze des Unbewußten enthüllen zu können und besonders, um es zu ersetzen. Der Anteil des Unbewußten an unseren Handlungen ist ungeheuer und der Anteil der Vernunft sehr klein.“ Er legt damit den Kern der Anti-ACTA-Bewegung dar: Das Volk wird digital. Noch nie war es einfacher, so viele Menschen mit sehr geringen Mitteln zu mobilisieren. Der im Fall von ACTA überaus effizient organisierte Netzaktivismus, der sich dann auf die Straße verlagert, nimmt so entscheidenden Einfluss auf die Welt, in der wir leben. Vor diesem Hintergrund ist es wichtig, dass diese Massenbewegungen ausreichend aufgeklärt sind. Dies bedeutet aber auch das jeder Einzelne den Mut haben muss, seinen Verstand zu benutzen. Es gilt, Inhalte zu hinterfragen. Das YouTube-Video von Anonymous kann als Treibstoff der Bewegung angesehen werden. Jedoch enthielt es zuletzt falsche Tatsachen.

ACTA wäre vor 10 Jahren noch ohne Probleme geltendes Recht geworden und es wäre niemanden aufgefallen, weil das Urheberrecht bereits effizient die Rechte der Kreativ- und Kulturschaffenden repräsentiert. Heute sind die Voraussetzungen geändert und das Urheberrecht muss auf diese Situation hin angepasst werden. Nur darf das nicht auf Kosten derer geschehen, die geschützt werden sollen, aufgrund der vermeintlichen Übermacht weniger. Das betrifft sowohl die Gegner als auch die Initiatoren oben beschriebener Abkommen. Auch wenn ACTA erstmal vom Tisch is,t bleibt abzuwarten, wie zum einen der EuGH in der Sache abschließend entscheiden wird und zum anderen, ob CETA der Kritik der Netzgemeinde standhält, so dass der Weg für eine neue Diskussion über einen effizienteren Rechtsschutz der Kreativ- und Kulturwirtschaft geebnet werden kann.

Andy Crackau studiert Wirtschaftsrecht an der Hochschule für Technik und Wirtschaft Berlin mit den Schwerpunkten Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht sowie Rechtsvergleichung. Er twittert unter @misterfergusson. Kritik, Anregungen und Zuspruch an a.crackau@web.de.
Die in diesem Beitrag vertretenen Meinungen decken sich nicht notwendigerweise mit denen des veröffentlichenden Autors.

Blog-Auswahl KW 28

Freitag, 13. Juli 2012

de lege lata statt Wikipedia

Die Zeit für einen Meta-Eintrag ist mal wieder gekommen. Die besten Suchbegriffe der letzten Zeit waren eindeutig:
  • versammlungsbegriffDer Eintrag meines verehrten Kollegen erfreut sich anscheinend großer Beliebtheit als Nachschlagewerk.
  • querulant - Ein alltime-Renner.
  • 18ter geburtstag aber welches lebensjahr – Tja, welches wohl?
  • arbeitszeugnis falten Kollege Reuter ist immer noch begeistert.
  • vorenthalten und veruntreuen von arbeitsentgelt welche strafe – Löblich, dass sich hier jemand offensichtlich vorher informieren will ...
  • bverfg sonnenstudios – eine Entscheidung, die wir nun schon sowohl in einer Grundrechte-Vorlesung als auch in einer Zwischenprüfungsklausur gesehen haben und die deshalb nicht zu Unrecht auf viel Interesse stößt.
  • wahlprüfunsbeshcwerde bestezungsrüge – Was man sucht, muss man nicht richtig schreiben, man findet trotzdem das Richtige.

Der stud. jur. empfiehlt IV

  1. Yoshida, Toshio, Reue und Wiedergutmachung im japanischen Strafrechtssystem, in: Grundfragen staatlichen Strafens, Festschrift für Heinz Müller-Dietz, München 2001, S. 995ff: Der Autor setzt sich hier in sehr verständlicher und lebensnaher Weise mit dem japanischen Strafprozessrecht, seiner Anwendung vor allem durch die Polizei und Staatsanwaltschaft im täglichen Leben, und dem japanischen Schamgefühl auseinander, das in über 90% der japanischen Strafverfahren zu einem Geständnis führt.
  2. Kreß, Hartmut, Aktuelle Probleme des kirchlichen Arbeitsrechts, ZRP 2012, 103: Der Beitrag gibt einen Überblick mitsamt Einführung in die Realität der Arbeitsverhältnisse mit Kirchen. Einige aktuelle Fälle werden aufgegriffen und kurz kritisch kommentiert.
  3. Rosengarten, Carsten/Römer, Sebastian,  Der „virtuelle verdeckte Ermittler“ in sozialen Netzwerken und Internetboards, NJW 2012, 1765: Die Autoren, beide Staatsanwälte, beschäftigen  sich mit der Anwendbarkeit der § 110a ff. StPO auf die typischen Konstellationen des Einsatzes von Ermittlungspersonen in der virtuellen Welt. Eine kritische Besprechung des BVerfG-Urteils zur Online-Durchsuchung (BVerfGE 120, 274) und die Auswirkungen auf die Ermittlungspraxis bildet den roten Faden des Aufsatzes.
  4. Beckmann, Klaus, Die Klassifizierung von Eingriffsnormen als Verwaltungsakt und Realakt, Zugleich kritische Auseinandersetzung hinsichtlich Vollstreckung und Vollzug, NVwZ 2011, 842: Der Autor erörtert die Abgrenzung von Verwaltungsakt und Realakt und zeigt dann ausführlich und verständlich die Möglichkeiten zur Durchsetzung von befehlenden Verwaltungsakten, sonstigen Verwaltungsakten und Realakten.
  5. Meyer, Hans, Das Prüfungsrecht des Bundespräsidenten,  JZ 2011, 602: Professor Meyer von der HU Berlin beleuchtet methodisch fundiert und mitunter sehr sarkastisch ein im Studium beliebtes, aber nur oberflächlich behandeltes Thema genauer.

Mittwoch, 11. Juli 2012

ESM vor dem Bundesverfassungsgericht

Die angekündigte mündliche Verhandlung vor dem BVerfG zum Thema ESM/Fiskalpakt hat also nun gestern stattgefunden. Der Verfassungblog berichtet in ausführlicher Weise vom Verhandlungsgang und zwar hier, hier und hier. Klare Leseempfehlung für alle, die den Beschluss zur einstweiligen Anordnung, sobald er mal ergangen ist, nachvollziehen können wollen.

Juristisches Zitat XIX

Gerechtigkeit entspringt dem Neid; denn ihr oberster Grundsatz ist: Allen das Gleiche.
– Walther Rathenau

Dienstag, 10. Juli 2012

14 Jahre für Thomas Lubanga Dyilo

Der Internationale Strafgerichtshof in Den Haag hat heute, wie bereits angekündigt, den Strafausspruch gegen Thomas Lubanga Dyilo verkündet. Lubanga war im März für schuldig befunden worden, unter-15-Jährige als Kindersoldaten ausgebildet und eingesetzt zu haben (wir berichteten).

Die I. Kammer des Gerichts erklärte ein Strafmaß von 14 Jahren für angemessen. Den Strafausspruch hat das Gericht im Volltext veröffentlicht. Weiterhin wird das Sentencing (ca. 30 min.) als Video und Audiodatei zum Download vorgehalten und ist über den Streaming-Dienst YouTube abrufbar. Der Strafausspruch ist sehr detailliert ausgearbeitet (da es so gut wie keine Bezugspunkte oder Präzedenzentscheidungen im internationalen Recht gibt) und wirklich empfehlenswert zu lesen. Im folgenden ein grober Überblick:

Das Gericht kann maximal 30 Jahre vergeben, außer besondere Umstände der Tat und im Täter rechtfertigen eine lebenslange Strafe.

Die Kammer blickt zunächst zurück auf Verfahren internationaler Strafgerichtsbarkeit, die sich mit der angeklagten Tat, also der Ausbildung und dem Einsatz von Kindersoldaten befassen, findet jedoch nur sieben Urteile des Special Court for Sierre Leone, und auch nur in zwei davon ist der Strafausspruch für die angeklagte Tat einzeln ausgewiesen. Die beiden Angeklagten in diesen Verfahren wurden für das Kriegsverbrechen der Ausbildung und des Einsatzes von Kindersoldaten zu 35, respektive 50 Jahre verurteilt.

Die Kammer erklärt sodann kurz die Grundsätze und die anwendbaren Vorschriften des Statuts, nach dem der Strafausspruch zu erfolgen hat. Sie erklärt, auch außerhalb der Confirmation Decision eingebrachte Umstände können im Strafausspruch Berücksichtigung finden. Die Beweisanforderungen seien für strafschärfende Tatsachen und Umstände, dass diese ohne begründete Zweifel bewiesen wurden, sowie für strafmildernde Tatsachen und Umstände, dass diese, vor dem Hintergrund des Grundsatzes in dubio pro reo, wahrscheinlicher erschienen als das Gegenteil. Tatsachen und Umstände, die bereits zum Tatbestand gehören, können nicht als strafschärfend berücksichtigt werden (wer hin und wieder beim Kostenpapst Burhoff vorbeischaut, weiß, dass deutsche Gerichte es mit diesem Doppelverwertungsverbot oft nicht ganz so genau nehmen - bis sie von den Obergerichten aufgehoben werden).

Die Kammer sieht bei Lubanga keinen dolus directus 1. Grades („[...] meant to conscript and enlist boys and girls under the age of 15 [...]“, S. 21) als gegeben an, erklärt ihn aber zumindest zum wissentlichen Mittäter („[...] was aware that, in the ordinary course of events, this would occur“, S. 21).

Zur Frage, ob sexuelle Gewalt als strafschärfender Umstand angenommen werden kann, geht die Kammer mit dem vormaligen Ankläger scharf ins Gericht und erklärt:
The Chamber strongly deprecates the attitude of the former Prosecutor in relation to the issue of sexual violence. He advanced extensive submissions as regards sexual violence in his opening and closing submissions at trial, and in his arguments on sentence he contended that sexual violence is an aggravating factor that should be reflected by the Chamber. However, not only did the former Prosecutor fail to apply to include sexual violence or sexual slavery at any stage during these proceedings, including in the original charges, but he actively opposed taking this step during the trial when he submitted that it would cause unfairness to the accused if he was convicted on this basis. Notwithstanding this stance on his part throughout these proceedings, he suggested that sexual violence ought to be considered for the purposes of sentencing.
Letztendlich ist die Mehrheit dann auch nicht außerhalb berechtigter Zweifel von diesen Umständen überzeugt:
On the basis of the totality of the evidence introduced during the trial on this issue, the Majority is unable to conclude that sexual violence against the children who were recruited was sufficiently widespread that it could be characterised as occurring in the ordinary course of the implementation of the common plan for which Mr Lubanga is responsible. Moreover, nothing suggests that Mr Lubanga ordered or encouraged sexual violence, that he was aware of it or that it could otherwise be attributed to him in a way that reflects his culpability.
Auch die weiter von der Anklage angeführten strafschärfenden Umstände waren allesamt nur unzureichend bewiesen oder hätten gegen den Doppelverwertungsgrundsatz verstoßen.

Allgemein hat sich die Anklage während des Verfahrens nicht übermäßig mit Ruhm bekleckert, was die Kammer strafmildernd berücksichtigt. Beispielsweise wurden entlastende Beweismittel zurückgehalten und auch nach Beschluss des Gerichts nicht der Verteidigung zur Verfügung gestellt; weiterhin gab ein Mitglied der Anklage ein Presseinterview, in welchem falsche und irreführende Aussagen über das Verfahren getroffen wurden, um die Öffentlichkeit gegen den Angeklagten einzustimmen. Weiterhin wurde die  umfassende Kooperation Lubangas mit dem Gericht als strafmildernd berücksichtigt.

Nach diesen Erwägungen verurteilten die Richter den Angeklagten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 14 Jahren. Weiterhin wird die Zeit, die Lubanga seit 2006 in Haft saß, auf den Strafausspruch angerechnet. Eine Geldstrafe wurde zusätzlich zur Freiheitsstrafe nicht verhängt, schon aus dem Grunde, weil die Kammer bei Lubanga keine ausreichenden Mittel für eine solche aufzufinden in der Lage war.

Richterin Elizabeth Odio Benito hat einen Dissent an die Entscheidung angehängt, in dem sie von der Mehrheitsmeinung dahingehend abweicht, dass ihrer Meinung nach jenseits berechtigtem Zweifel die besondere Grausamkeit gegenüber den Kindersoldaten und auch die sexuelle Gewalt vor allem gegen die rekrutierten Mädchen bewiesen waren und demnach strafschärfend hätten berücksichtigt werden müssen. Die Mehrheit hätte zudem die Auswirkungen auf die Opfer und die Familien der Opfer nicht ausreichend berücksichtigt. Die Mehrheit hatte die Verbrechen der Anwerbung, Aushebung und Gebrauch der Kindersoldaten im Kampfeinsatz mit 12, 13 und 14 Jahren bewertet. Richterin Benito sieht hierin eine zusammenhängende Tat, so dass sie zu einem Strafausspruch zu 15, 15 und 15 Jahren gekommen wäre; als Gesamtstrafe hätte sie mithin 15 Jahre verhängt.

Die Argumente der Richterin und die vielen angeführten Beweise lassen auch mich ein wenig an der Mehrheit zweifeln, ob diese nicht zu hohe Anforderungen an den Grundsatz des begründeten Zweifels gestellt hatte.

Der Strafausspruch ist noch anfechtbar.

Montag, 9. Juli 2012

Latein im Recht XIX

Exceptio non adimpleti contractus.
Einrede des nichterfüllten Vertrages. Die eine Seite verweigert ihre Leistung so lange, bis auch die andere Seite leistet. Siehe heute § 320 BGB.

Sonntag, 8. Juli 2012

Blog-Auswahl KW 27

Sanctum Praeputium

Einleitung
Es zieht mal wieder ein ordentliches Rascheln durch Blätterwalt und Blawgosphäre, die allerlei Fragen aufwirft. Ich spreche natürlich vom Vorhaut-Urteil des LG Köln (Urteil vom 07. Mai 2012, 151 Ns 169/11). Da gibt es Fürstreiter und andere, die weniger überzeugt sind. Sogar die Wissenschaftlichen Dienste des Bundestages haben gleich mal vorsorglich eine Übersicht über den Streitstand [PDF] erstellt. Warum also die ganze Aufregung?

Nunja, es geht, salopp gesagt, um die Wurst. Wie heißt es noch so schön in Samuel 18, 27:
Und die Zeit war noch nicht um, da machte sich David auf und zog mit seinen Männern und erschlug unter den Philistern zweihundert Mann. Und David brachte ihre Vorhäute dem König in voller Zahl, um des Königs Schwiegersohn zu werden. Da gab ihm Saul seine Tochter Michal zur Frau.
Vorhäute haben in verschiedenen Religionen also wohl eine ganz überragende Bedeutung (Saul hatte von David eigentlich nur 100 Vorhäute gefordert; die Übererfüllung beim Erschlagen von [noch] unbeschnittenen Ungläubigen sprach jedoch offensichtlich für den zukünftigen Schwiegersohn).

Ich werde das Geschehen also im folgenden einfach mal (verkürzt, den Gutachtenstil nicht durchhaltend und auch sonst aus Gründen der besseren Lesbarkeit nicht bis ins Detail dem anerkannten Aufbau anhängend) durchprüfen, wie ich es gesehen hätte und währenddessen die Argumente des LG Köln kommentieren.

Sachverhalt
Der Angeklagte (ich nenne ihn mal einfallsreich A) ist Arzt. Aufgrund des religiös motivierten Wunsches der Eltern führte er an deren vierjährigen Sohn (S) fachgerecht die Beschneidung durch vollständige Circumcision durch und vernähte anschließend die Wunde. Nachblutungen zwei Tage später wurden fachgerecht in der Kindernotaufnahme des Universitätsklinikums Köln behandelt.

Strafbarkeit des A gem. § 223, 224 I Nr. 2 Alt. 2
Der A könnte sich gem. § 223, 224 I Nr. 2 Alt. 2 strafbar gemacht haben, indem er mit einem Skalpell die Vorhaut des S entfernte.

I. Tatbestand
1. Obj. TB
a) Grundtatbestand
Zunächst brauchen wir eine körperliche Mißhandlung oder eine Gesundheitsschädigung.

Eine körperliche Mißhandlung ist jede üble, unangemessene Behandlung, die das körperliche Wohlbefinden mehr als nur unerheblich beeinträchtigt. Eine Gesundheitsschädigung ist das Hervorrufen, Aufrechterhalten eines vom Normalzustand abweichenden Zustandes. Es liegt eine mit Schmerzen verbundene Substanzverletzung des Körpers des S vor. Nach Wegschneiden der Vorhaut ist eine diagnostizierbare Abweichung des Zustandes des S vom Normalzustand gegeben. Beide Definitionen der Körperverletzung sind damit einschlägig.

Der Tatbestand könnte jedoch schon aus Gründen des Sozialadäquanz des Eingriffs nicht erfüllt sein. Nach der Lehre von der Sozialadäquanz sind Handlungen, die zwar gefährlich, aber schon seit langem von der Gesellschaft akzeptiert sind, nicht tatbestandsmäßig. Da diese Fälle jedoch nach richtiger Auffassung sehr gut über die Rechtswidrigkeit gelöst werden können, ist der undefinierte und schwammige Begriff der Sozialadäquanz nicht vonnöten. Auch das LG verneint die Sozialadäquanz der Beschneidung (m.w.N.) ohne großartige Begründung, so dass ihm im Ergebnis zuzustimmen ist.

b) Qualifikationstatbestand
Für den Qualifikationstatbestand wäre der Gebrauch eines gefährlichen Werkzeugs vonnöten.

Ein gefährliches Werkzeug ist ein körperlicher Gegenstand, der nach seiner objektiven Beschaffenheit und der Art seiner konkreten Verwendung geeignet ist, erhebliche Körperverletzungen herbeizuführen. Auf den ersten Blick trifft dies auf das Skalpell zu. Die Rechtsprechung macht hier jedoch - darauf weißt auch das LG hin - für Ärzte, die ihr Arbeitsgerät bestimmungsgemäß verwenden, eine Ausnahme, und sieht dies nicht als tatbestandsmäßig an. Das Urteil des BGH, dass das LG zitiert, ist jedoch von 1978 und bezog sich auf die Auslegung des damaligen § 223a, in dem das gefährliche Werkzeug als Untergruppe der Waffe galt, während heutzutage die Waffe nur noch Untergruppe der gefährlichen Werkzeuge ist. Dies führte damals meiner Meinung nach zu einer engeren Auslegung, die nach dem neuen Wortlaut ausgeweitet werden muss. Wenn nach hM die Tätigkeit des Arztes als tatbestandliche Körperverletzung gilt, die durch Einwilligung gerechtfertigt ist, dann müssen wir auch konsequenterweise zur gefährlichen Körperverletzung kommen, welche dann ohne Not genauso gerechtfertigt werden kann.

2. Subj. TB
Der A wusste und wollte, was er tat (sowohl in Bezug auf Grund- als auch auf Qualifikationstatbestand). Er dachte schließlich, er dürfe das, also gibt es keinen Grund, am Vorsatz zu zweifeln.

II. Rechtswidrigkeit
Der A könnte gerechtfertigt gewesen sein, indem er mit Einwilligung (§ 228) der Eltern  handelte.

1. Einwilligung des S
Kurz verneint das LG noch kurz das Vorliegen einer Einwilligung des S und auch die objektive Unmöglichkeit einer solchen wegen fehlender Verstandesreife des Vierjährigen.

2. Einwilligung der Eltern
Hier liegt nun die Crux der ganzen Geschichte. Können Eltern in Körperverletzungen ihrer Kinder einwilligen? Ja, natürlich. Wenn der Wurmfortsatz des Blinddarms raus muss, braucht man schließlich auch eine Einwilligung der Eltern, da ja, wie wir oben gesehen haben, das ganze tatbestandsmäßig eine Körperverletzung ist. Die Appendektomie ist i.d.R. medizinisch indiziert. Dies ist jedoch hier nicht der Fall. Stattdessen ist es die Ausübung der Religion der Eltern, ihr Kind beschneiden zu lassen. Ist die Einwilligung der Eltern zu medizinisch nicht indizierten Körperverletzungen stets unwirksam? Ist das Motiv der Eltern für den Eingriff relevant?

Häufig wird an dieser Stelle darauf verwiesen, dass etwa das Ohrlochstechen bei Mädchen (und teilweise selbstverständlich auch bei Jungs) auch durch die Einwilligung der Eltern gedeckt ist. Dieses wird jedoch in den meisten Fällen nicht schon an Kleinkindern durchgeführt, sondern in einem Alter, wo bereits die wachsende Fähigkeit des Kindes, sich verantwortungsvoll zu äußern, soweit ausgeprägt ist, dass diese Entscheidungen zumindest mit dem Kind besprochen werden konnten. Auch in diesem Alter ist die Überzeugungsfähigkeit der Eltern natürlich noch sehr groß, und durch beständiges Einwirken auf das Kind wäre eine Zustimmung noch sehr wahrscheinlich. Aber es ist für mich ein Unterschied, ob die Zustimmung sehr wahrscheinlich ist, oder ob man als Kleinkind gar nicht erst gefragt wird. Aber erstmal weiter im Text.

a) Kindeswohl
Zunächst bemisst sich das elterliche Sorgerecht nach den §§ 1626 ff. BGB. Gem. § 1627 BGB hat sich die elterliche Sorge nach dem Wohl des Kindes auszurichten. Dies geht meiner Meinung nach durchaus soweit, dass Maßnahmen der Eltern nur vom Sorgerecht gedeckt sind, die dem Wohl des Kindes dienen. Das Wohl des Kindes als Maßstab hat in den letzten Jahren um sich gegriffen und ist derzeit in so gut wie allen gesetzgeberischen Entscheidungen im Familienrecht einer der Eckpfeiler der Politik. Auch die Strafrechtspflege kann sich vor diesen gewandelten Vorstellungen nicht einfach verschließen. Um mal auf die  Freiheitsthesen der FDP (Haters gonna hate) anzuspielen: Das Wohl des Kindes ist Grund und Grenze moderner Familienpolitik.

Dass das Wohl des Kindes ausschlaggebend sein soll, heißt aber selbstverständlich noch nicht, dass eine Beschneidung nicht auch zum Wohle des Kindes möglich sein kann. Trotzdem lässt sich auf den ersten Blick konstatieren, dass medizinisch nicht indizierte körperliche Eingriffe, um weiterhin noch dem Wohl des Kindes zu entsprechen und demnach eine Einwilligungsfähigkeit der Eltern auszulösen, sehr gut begründet sein müssen. Dem Wohl des Kindes könnte die Beschneidung dienen, da sie einer Ausgrenzung innerhalb der jeweiligen religiösen Gemeinschaft entgegen wirken soll. Sie kann die Familienbande stärken und dem Kind einen bestimmten weltanschaulichen Weg eröffnen.


Diese Argumente lehnt das LG, ohne wirklich eine Begründung zu liefern, ab. Im Ergebnis ist dem zuzustimmen. Wenn man sich nur die am Anfang dieses Beitrags verlinkten FAZ-Artikel durchliest, scheint tatsächlich eine solche Ausgrenzung oder eine Annahme des Kindes in die Familie heutzutage auch ohne eine Beschneidung möglich zu sein. Der soziale Gruppendruck mag weiterhin vorhanden sein, aber letztlich lässt man solche Kinder dann doch am Familienfest teilnehmen und sperrt sie währenddessen nicht auf ihr Zimmer. Eine weniger tolerante Haltung spräche auch im Allgemeinen nicht gerade für die Eltern.

Die Hygienediskussion ist, soweit meine Kenntnisse aus Wikipedia und Online-Artikeln reichen, nicht wirklich abschließend zu beantworten. (Natürlich:) Letztlich stehe ich aber auf dem Standpunkt, dass in einer Industrienation wie Deutschland heutzutage eine fachgerechte Genitalhygiene auch ohne chirurgische Eingriffe möglich ist. [Update: Wer sich mehr mit den medizinischen Argumenten auseinandersetzen will, dem empfehle ich diese frei verfügbare Studie von Laumann et al aus 1997, die zum Schluss kommt, die Beschneidung bringe geringfügige Vorteile, jedoch nicht genug, um den Eingriff standardmäßig zu empfehlen. Update 2: In diesem empfehlenswerten Beitrag von RA Stadler wird zusätzlich noch auf die psychologische Seite einer erlittenen Beschneidung eingegangen.]

Ähnlich verhält es sich mit der sexuellen Erregbarkeit, die nach der Beschneidung heruntergesetzt sein soll, was sich natürlich sowohl vor- als auch nachteilig auswirken kann.

Beide Argumente haben aber mit dem eigentlichen Grund der Beschneidung im vorliegenden Fall nichts zu tun und können gerne von einem einwilligungsfähigen Erwachsenen für sich selbst erwogen und entschieden werden.

b) Tangierte Grundrechte
Das elterliche Erziehungsrecht steht unter dem Schutz des Art. 6 II GG, was man trotz der gesetzgeberischen Entscheidung in § 1627 BGB natürlich nicht außer Acht lassen darf. In der Beschneidung der eigenen Kinder liegt überdies ein auch für Eltern wichtiger religiöser Akt, der damit in den Schutzbereich des nur durch verfassungsimmanente Schranken begrenzbaren Art. 4 GG fällt.

Demgegenüber steht das Recht des Kindes auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 II 1 GG und sein Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit aus Art. 2 I GG. Das Recht aus Art. II 1 GG ist eines der am höchsten gewichteten Grundrecht in unserer Verfassung. Genau dem Schutz dieses Rechtes dienen auch die §§ 223 ff. Das LG spricht überdies noch eine mögliche Tangierung des Rechts aus Art. 4 GG des S an. Denn durch die vorgenommene Beschneidung steht dem Jungen nach Eintritt der Volljährigkeit etwa nicht mehr offen, sich aktiv für den Islam oder das Judentum (oder eine andere beschneidungsverlangende Religion, die ich nicht kenne) zu entscheiden und beispielsweise eine solche Zeremonie genau dann durchzuführen, wo sie für den S möglicherweise einen höheren religiösen Stellenwert hätte, durchzuführen.

Ich halte, um ehrlich zu sein, bereits an dieser Stelle die Abwägung für beendet. Mir ist kein Grund ersichtlich, warum die Religionsfreiheit und das Erziehungsrecht den Eingriff in die körperliche Unversehrtheit eines schutzwürdigen Minderjährigen rechtfertigen sollen. Der Minderjährigenschutz zieht sich wie ein roter Faden durch unser gesamtes Rechtssystem (ob Rechtsgeschäftslehre, Familienrecht, Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung ...). Mit dem hohen Gut des Körpers eines anderen nicht nach Belieben verfahren zu können ist für mich Ausfluss des Menschenwürdegrundsatzes als solchem, egal ob der Staat hier eingreift oder private Dritte es tun (und der Staat es duldet). Dies führt auch nicht zu einer unmittelbaren Drittwirkung der Grundrechte, da ja jeder anerkennt, dass diese hier tangiert sind, der Staat sogar seiner Schutzpflicht durch den entsprechenden Abschnitt des StGB nachkommt, aber eben in einem bestimmten Fall diese Schutzpflicht bisher (gesellschaftlich akzeptiert) nur unzureichend ausfüllte.

Bevor in die körperliche Unversehrtheit eines anderen eingegriffen werden kann, bedarf es für mich wahrlich gewichtiger Gründe, dass dies geschehen kann. Nach Möglichkeit ist auch eine zustimmende Äußerung des anderen Menschen, soweit seine Verstandesreife es zulässt, einzuholen. Selbst in dem Fall, dass man eine Rechtfertigungswirkung religiös motivierter Körperverletzungen anerkennen will, würde ich nicht gern in der Haut desjenigen stecken, der herausfinden soll, wie weit genau diese Rechtfertigung gehen darf.

c) Einzelfallbetrachtung
Aber auch bezogen auf den konkreten Fall fällt die Abwägung zuungunsten der Eltern aus.

Der Körper des S wurde hier dauerhaft verändert, er musste sogar aufgrund von Nachblutungen in der Notaufnahme behandelt werden. Der S muss hier Schmerzen dafür ertragen, dass seine Eltern Muslime reinen Gewissens sein können. Er wird nicht gefragt, und ich denke, als Vierjähriger ist er auch noch nicht voll in der Lage, seine Situation zu verstehen - mit seinem Körper wird damit nach dem Gutdünken anderer verfahren, was ich für ein Kind auch für psychisch belastend halte. Solch ein Handeln kann ich auch unter Berücksichtigung der Religionsfreiheit nicht als gedeckt ansehen.

3) Ergebnis
Alles in allem kann diese Frage für mich nicht anders ausgehen als: Der A hat auch rechtswidrig gehandelt.

III. Schuld
Wie das LG auch, muss ich jedoch zu dem Schluss kommen, dass die Diskussion hier nicht abgeschlossen ist und der A überhaupt keine Möglichkeit hatte, zu wissen, dass er hier nicht durch die Einwilligung der Eltern gedeckt war. Der A handelte damit in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum und damit ohne Schuld. (§ 17 I ). Wie an der lebhaften Diskussion zu sehen, kann ich auch jetzt noch nicht erkennen, dass irgendwie klar wäre, ob die Beschneidung aus religiösen Gründen in Zukunft strafbar sein soll oder nicht.

Fazit
Wie auch an anderen Stellen und gerade von den betroffenen Glaubensgemeinschaften angemerkt, ist diese Frage auch politisch hochbrisant. Denn möglicherweise behelfen sich tiefreligiöse Eltern fortan mit der Flucht in die Illegalität, gehen also zum Beschneider, der keine medizinische Ausbildung genossen hat. Oder sie beschneiden im Ausland. Dazu kommt natürlich noch das vor Allem diplomatisch heikle Thema, wie es aussieht, wenn ausgerechnet Deutschland dem Judentum einen Jahrtausende alten Brauch ihrer Religionsausübung verbiete.

Ich verschließe mich dieses tatsächlichen Problemen nicht, halte es aber für unziemlich für den Juristen, aus Staatsräson irgendwie ein Ergebnis zu begründen, dass so nicht wirklich vertretbar begründet werden kann.